2004年国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，提出依法、科学、民主决策，依法决策开始成为我国依法行政的重要内容。2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》中，明确提出了建立行政决策合法性审查机制，2010年11月，国务院发布了《关于加强法治政府建设的意见》，2014年10月，十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，把合法性审查定为重大行政决策的必经程序，在地方则以政府规章和规范性文件的形式对行政决策合法性审查作了具体规定。至此，合法性不仅是行政决策的法治目标，合法性审查也是行政决策的法定程序，对重大行政决策进行合法性审查就成为我国各级政府及其部门行政决策的一个基本制度。

一、重大行政决策的概念及合法性审查的意义

重大行政决策是指对本地区具有基础性、战略性、全局性需由政府决策的重大政务事项，一般须经过公众参与、专家咨询等程序并通过政府法定会议作出决定。重大行政决策合法性审查则是指在进行重大行政决策过程中，为防止违法决策而对决策权限是否于法有据，决策程序、内容是否合法，决策结果和决策实施的效果是否符合法律规定而进行事中审查的一种行政内部程序制度。行政决策合法性审查是建设法治政府的应有之义，具有减少政府决策失误、控制权力防止腐败的现实意义，是保障重大行政决策公共性的途径之一，对预防社会安全风险有重要作用。

1. 重大行政决策合法性审查是建设社会主义政治文明的根本要求

实现行政决策科学化、民主化对于国家的政治生活和政治发展具有极其重要的意义。2008年国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》中提出：“市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策”，首次明确了合法性审查制度加强重大行政决策工作的关键在于坚持科学决策、民主决策、依法决策。决策的科学化、民主化、法制化是社会主义民主政治建设的重要任务，是实行民主集中制的重要环节。相对于具体行政行为而言，行政决策更带有全局性，影响到社会公共利益和更大多数人的利益，在行政决策难以通过行政诉讼实现救济的情况下，由政府自身建立决策规则，进一步规范重大行政决策程序，建立和完善行政决策的各项制度，切实贯彻实施对重大行政决策合法性的审查，自觉依法决策，对于建设法治政府和社会主义政治文明具有重大的现实意义。

2. 重大行政决策合法性审查是保障人民群众合法利益的必然要求

依法决策是民主决策、科学决策的可靠保障。坚持依法行政，建设法治政府是维护最广大人民群众利益的根本要求。重大行政决策要符合经济社会发展规律，充分反映人民意愿，着力解决经济社会发展中的普遍性问题和深层次矛盾。政府的决策质量和水平集中反映了政府的执政水平和管理水平，如果政策失误过多，决策成本过高，都将直接损害决策部门在人民心中的形象。科学民主的行政决策尤其重大行政决策直接关系到人民群众对政府的信任，好的政策会增大党和政府的政治合法性，增强全民的政治认同。只有经过法律程序检验的重大行政决策，才能更好地维护最广大人民群众的利益。正因为科学民主决策如此重要，建立健全重大行政决策的合法性审查机制，就成为行政决策科学化、民主化的关键。因为只有对重大行政决策合法性审查，人民群众才能依法定程序选择决策者和依法撤换不合格的决策者，才能通过法律的途径保证政府决策符合人民群众的根本利益。如果人民群众的合法权益受到侵犯，也可以运用法律手段及时获得有效的法律救济。[1]

二、重大行政决策合法性审查制度存在的问题

1. 重大行政决策审查依据的法律位阶较低

关于重大行政决策合法性审查的规定到目前为止不但在宪法中没有相应的规定，全国人大及全国人大常委会也没有制定相应的法律。对重大行政决策合法性审查的规定目前主要体现在地方规章中，在其他没有制定有关重大行政决策的合法性审查规章的地方，对决策合法性的审查规定甚至只是出现在地方政府的其他规范性文件当中，这样不仅使得对重大行政决策合法性审查的法律位阶显得很低，合法性审查的法律效力很弱，而且对重大决策合法性审查的内容和程序等规定也各不相同[2]。其实，从2011年开始，《重大行政决策程序条例》就已连续被列为国务院立法计划的项目之一，只是时至今日该条例仍未出台。

2. 合法性审查易流于形式

虽然各地普遍初步建立了重大行政决策合法性审查制度，但合法性审查机制并未起到应有的作用，有的政府和部门做重大决策只是形式上经过这道程序。实践中有政府法制机构反映，法制机构参与合法性审查一般都是领导临时交办的形式，而且审查时限不明确，有的非常复杂的事项在会前才通知，往往只有几个小时，这势必会影响合法性审查的质量。有的没有事先进行合法性审查，只是在会议上集体讨论时征询法制机构负责人的意见。我们认为，赋予法制机构合理的审查时限是非常必要的，且集体讨论会议上的意见征询不能代替合法性审查程序。[3]

此外，在我国当前的行政实践中，行政机关重大决策合法性审查制度还存在审查主体不清且发展薄弱、审查内容操作性不强、审查意见效力不足、责任追究机制不健全等问题。

三、重大行政决策合法性审查机制的建构

1. 明确审查主体

行政机关内部重大决策合法性审查程序能否顺利进行，首要环节是审查主体的设置。有学者曾提出合法性审查主体的模式有四种：“一是决策机关内的法制机构审查模式；二是决策机关外的法制机构审查模式；三是本级人民政府法制机构统一审查模式；四是社会中立的独立机构审查模式。”这四种模式各有利弊。目前实践中主流的审查主体有两大类，一是部门法制机构和政府法制部门，二是引入专家等第三方进行合法性审查，有的地方则是双重审查制[4]，即先由具体承办部门的法制机构对决策草案的合法性进行初步审查，再由政府法制部门或有关专家进行二次审查。

实践中，重大行政决策的合法性审查要求越来越高，专业性越来越强，法制机构作为合法性审查的重要主体，更要注重提高审查能力。对此，我们提出以下三方面建议：首先，加强法制机构建设，使法制机构的设置、人员编制与其工作职能相匹配。另外，面对人员配备不足的问题，应根据工作任务的繁重程度增加人员编制，以促使合法性审查工作顺利进行。其次，重视法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用，提高法制机构地位、强化其权威。最后，提高法制机构准入门槛，吸收法律专业人才，并且加大培训经费的投入力度，拓宽上升交流渠道。

2. 细化审查内容规则

审查内容是指在对重大行政决策进行合法性审查过程中所依据的标准，是合法性审查程序的核心要素。借鉴法院对行政行为的合法性审查标准，行政机关内部重大决策合法性审查的内容主要包括权限、程序、内容是否合法三方面：

第一，权限方面。现代法治的核心是依法行政，行政决策合法性的一项重要内容就是不能越权决策。行政机关首先具有行政决策的主体资格，其次是行政机关只能在其决策权限范围内进行决策，凡是宪法和法律规定只能由法律予以规定或者必须得到授权的事项，必须依照规定，在法定权限范围内进行决策。

第二，程序方面。有学者曾指出，“行政决策程序是指法律规定的决策主体制定行动方案并做出选择或决定的方式、步骤、时间和顺序。”除此以外，还应审查重大行政决策是否符合有关调查研究、风险评估、专家论证、公众参与、听证等程序性制度的规定。

第三，内容方面。合法性审查的目标是判断重大行政决策合法与否，不包含合理性、可行性的判断，因此对决策内容的审查主要从三方面进行：（1）法律依据是否合法有效。由于目前我国的法律规范存在层级较多、内容交叉甚至违法无效等问题，因此要对重大行政决策所依据的法律规范是否合法有效以及适用是否正确进行审查。（2）决策内容是否符合现行的法律规范。即审查重大行政决策内容是否与现行的法律规定相抵触、是否违反法律的禁止性规定。（3）决策内容是否明确。重大行政决策作为一种重要的行政行为，其内容的明确与否直接影响决策执行的效力，因此需对重大行政决策中的管理措施、权益分配、损益情况等内容是否明确进行审查。

3. 明确审查意见内容

审查意见作为行政机关内部重大决策合法性审查程序终结后得出的具有法律意义的评论性文件，其规范性及效力性问题直接影响合法性审查程序在重大行政决策过程中的地位和作用。

审查意见可以分为四种形式：（1）支持型意见，即重大行政决策的权限、程序、内容均符合法律要求的，支持其提交审议；（2）修改型意见，即重大行政决策存在合法性瑕疵且能通过修改进行补正的，对其提出修改建议并提交审议；（3）退回型意见，即重大行政决策存在合法性瑕疵但无法提出修改建议的，将其退回给决策承办单位进行补正修改；（4）否定型意见，即重大行政决策严重违法的，作出不予提交审议的意见。

审查意见中应当明确对重大行政决策的合法性判断，并说明判断的依据和理由、处理意见及修改建议。

第二，强化审查意见的法律效力。审查意见作为对重大行政决策合法与否的评价性文件，其目的在于对决策行为进行监督，防止行政权力的滥用，因此其法律效力体现为对重大行政决策的约束力。从当前的规定来看，只是将审查意见视为“重要依据”或“参考性意见”，由决策机关等主体决定意见的采纳与否。但我们建议，对于合法性审查结束后提出退回型意见和否定型意见的（即未通过合法性审查），应明确规定不得提交集体会议讨论，且决策机关不得擅自作出重大行政决策的决定。

4. 完善责任追究机制

虽然我国现行法律规范性文件已对行政机关内部重大决策合法性审查机制的法律地位作出了规定，即是重大行政决策的必经程序。但法律地位的高低依赖于法律效力的强弱，而“法律效力直接来源于国家强制力”，即具体表现为违反法律规定应承担的法律责任。由此可知，合法性审查制度的法律效力需要相应的责任追究机制来保障，若没有强有力的责任追究机制作为后盾支撑，则合法性审查制度将形同虚设，丧失应有的法定效力。因此，为维护合法性审查制度在重大行政决策中的法律地位及价值，增强其法律效力，应完善相应的责任追究机制，对违反合法性审查程序的行为主体进行法律上的惩罚。

首先，制定具有权威性的、统一的行政决策责任追究专项规范。早在国务院发布的《加强市县政府依法行政的决定》和《加强法治政府建设的意见》这两个文件中就已明确要求建立行政决策责任追究制度，只是至今针对该制度的专项规定都较少，且法律层级较低、缺乏权威性和约束力。因此，应由中央制定统一的法律法规，各地再根据实际情况规定具体细则，以避免全国各地追究行政决策责任过程中的混乱现状。其次，责任承担主体应规定为具有决策权的工作人员，既包括决策承办人，也包括决策审核人和批准人。因为从重大行政决策的过程来看，具体行使决策权力的都是行政机关的工作人员，规范行政机关依法决策归根到底是在规范每一个具有决策权的工作人员的行为，让其能严格遵守法律规定，在法律法规规定的授权范围内依照法定程序行使决策权。而具有决策权的工作人员不只是有决策权的实际承办人，审核人和批准人对重大行政决策的审核、批准活动，实际上也属于决策权力的延伸范畴。因此，需要进行责任追究的对象为所有拥有决策权的工作人员。最后，明确责任追究的范围。程序的作用在于“对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地”。具体就合法性审查程序而言，如果把造成决策失误或重大损失作为追究违反合法性审查程序责任的前提条件，将使得违法但尚未造成严重后果的决策行为逃脱法律的约束。从而导致合法性审查程序得不到严格遵守，削弱其在重大行政决策过程中的作用，而且程序的瑕疵也将导致重大行政决策饱受公众关于其合法性的质疑。因此，应明确规定凡是违反合法性审查程序的行为均属于责任追究的范围，而不应把违法行为的程度及造成的损失作为附加条件。[5]

在我国依法治国基本方略全面推进的时代背景下，重大行政决策的合法性对于法治政府的建设来说尤为重要，因此建立行政机关内部重大决策合法性审查机制势在必行。在我国法治建设的漫长道路上，行政机关内部重大决策合法性审查制度是不可能一蹴而就的，由于我国目前正处于从传统决策体制向现代决策体制转变的时期，重大行政决策过程中难免会有很多的问题，需要在理论研究不断深入与实践经验不断累积的基础上，逐渐加以完善，形成系统、完备的有效制度。因此，我国的行政机关内部重大决策合法性审查制度的建设路程仍然任重而道远。