一、行政规范性文件的概念及存在的必要性

目前我国现行法律法规并未对行政规范性文件的含义作出规定，但有学者对行政规范性文件的含义进行了界定，认为规范性文件是指国务院部门和地方人民政府及其部门依照法定权限和规定程序制定并公布的除规章以外的，涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利和义务，在一定时期内反复适用并具有普遍约束力的各类行政文件。

规范性文件这种行政行为模式的存在有合法性和必要性。首先，宪法和地方人民政府组织法都明确规定了国务院和地方人民政府有权依据宪法、法律、行政法规、地方性法规和上级机关命令发布决定和命令，这是规范性文件得以存在的宪法和法律基础。同时，规范性文件作为一种抽象行政行为，已成为现代国家中管理社会的不可或缺的工具。反观规范性文件的合法性基础，可以得知，它是行政机关执行法律，管理社会的一种手段，弥补了立法机关制定的法律不能适应瞬息万变的社会生活的缺憾，也使行政机关得以对管辖领域内同类事务以同一标准进行管理。行政规范性文件是行政机关实施法律、法规、规章和国家政策正确行使公权力，履行行政管理职能的重要途径，也是社会公众了解行政机关开展各项具体行政管理活动的主要途径。事关公民法人和其他组织的切身利益，因此，在充分肯定行政规范性文件存在必要性的同时，为防止红头文件乱和滥现象的发生，必须对行政规范性文件从制定到实施的全过程实施管理和监督及时发现和纠正。行政规范性文件中出现的违反宪法、法律、法规、规章的内容，从源头上规范行政管理活动的执行依据。强化对行政权力的监督制约能够预防和减少不适当甚至违法行政规范性文件，侵害行政相对人合法权益的现象发生。这对维护社会主义法制统一、促进依法行政、加强法治政府建设、有效维护公民、法人和其他组织合法权益具有重要意义。

二、我国法院审查规范性文件的原因

在我国，规范性文件虽不是正式法的渊源，却是实践中行政机关最为直接的和最为广泛的具体行政行为的依据。一旦规范性文件违法，其危害作用持续时间长、危害范围广。

（一）行政法性质的演变与规范性文件的性质决定了可以由法院进行审查

行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法[1]。行政法在控权方面的意义在逐渐形成，它不再是一部单纯的管理法，不再是一种单纯维护行政效率的机制，而是强调管理与监督并存的一种衡平法[2]。为控制行政权力的行使，监督行政机关依法行政，依符合宪法和法律的抽象行政行为，作出具体行政行为，行政诉讼制度的设立是一种必要和最终机制。如前所述，规范性文件属于纯粹的行政行为，不具有立法的性质，而是执行法律或命令的一种行政管理手段。因此，权力机关对这种行政行为进行监督的同时，也不能排斥司法机关，法院对行政机关执法活动进行监督。

（二）行政诉讼法的功能的转变也为法院审查规范性文件提供了基础

司法权是否应当监督行政机关制定的规范性文件，在行政法领域中究竟能够扮演怎样的角色，需要从司法权的定义及功能入手。我国行政诉讼法修正案第1条对于行政诉讼法立法目的的规定从旧法的，维护和监督行政机关依法行使行政职权到监督行政机关依法行使职权的转变，强调了司法权监督行政权的功能，为法院监督抽象行政行为奠定了基础。

（三）实践中解决此类型冲突的需要

在行政诉讼中，由于法律仅规定行政审判的依据是法律、法规，参照行政规章，而对法律法规和规章以外的大量被行政机关作为行政行为依据使用的其他规范性文件的地位和效力没有相应的规定，致使审判机关面对大量的以规范性文件为依据作出的被诉具体行政行为的合法性无从审查和裁判。从行政审判的实际情况看，既然是权力而不是义务，则地方法院依然能够主观地认为还“不可以”或者还“可以不”审查行政规范性文件的合法性，那么，当“需要”支持符合规范性文件规定但是不符合法律法规的被诉具体行政行为时，法院就自然会拒绝审查规范性文件的合法性，当“需要”支持被告不符合规范性文件规定的被诉具体行政行为时，法院自然也会回避本应当适用的各级行政机关制定的规范性文件了。从这个意义上说，行政诉讼法必须将规范性文件的合法性审查作为法院的义务加以规定，方能使法官无可回避、无可推托地对规范性文件进行审查，从而保证既能有效审查处理不合法的规范性文件，也能有效地维护合法有效的规范性文件，从而确保对行政案件作出正确的处理和判决，有效维护司法的公正，进而促进法治政府和法治国家的建设。

（四）法院审查规范性文件在制度设计中遇到的障碍

我国法律中规定了对规范性文件进行监督的途径，但是在制度设计和实践中，现有监督途径作用发挥的并不理想。因此，诉讼审判手段的存在，现实地提高了其他冲突解决手段的适用机率和适用效果。没有诉讼审判，其他手段将会是苍白无力的。如果建立了诉讼机制，各级人大常委会在备案审查阶段会更认真，负责地履行职责，以免受公众对其形同虚设的批评；规范性文件的制定者，为了避免进入诉讼程序，在制定前科学论证，制定中遵循法定程序，以减少违法情况的出现；上级机关加强检查监督，避免下级机关因规范性文件合法性问题卷入诉讼，受司法权的评判。那么，在规则制定层面也会出现良性互动，为社会法治观念的形成，法律信仰和法治建设提供好的平台。

三、法治政府建设的要求

1995年武步云教授在他的《政府法制论纲》一书中首次提到了“法治政府”。他以公共权力论作为行政法的基础理论，得出结论认为行政法制建设的目的，就是要做到“以法行政”和“依法行政”，亦即所谓“法治政府”[3]。2003年8月，在国务院法制办举办的全国依法行政理论研讨会上，法治政府的目标开始引起人们的重视和讨论。文正邦教授在其论文中较全面地阐释了法治政府的目标及其内涵。他认为，依法行政的目标指向是实现行政法治或法治行政，即建立法治政府，而法治政府也就是民主政府、责任政府、“公仆”政府、平民政府，权力受到制约和限制的政府，从而实行民主政治、法治政治、责任政治，以有利于实现民主政治的法治化[4]。杨海坤教授从五个方面论述了其政府法治论的内容，即民主型政府、有限型政府、治理型政府、责任型政府和平权型政府等[5]。在经过理论研究和准备之后，国务院在2004年3月制定下发了《全面推进依法行政实施纲要》，从政府角度第一次提出要用十年左右时间基本实现建设法治政府的目标。这个建设目标包含七个方面，并明确了依法行政的六项基本原则和基本要求等。此后，政府系统开始了法治政府的建设。2012年，党的十八大报告又进一步提出2020年要基本建成法治政府，这是对法治政府建设的重大发展。过去是政府自己提出建设法治政府，因此，政府用政府文件形式制定，针对的对象也是行政系统。十八大报告是执政党的报告，是执政党提出的法治政府建设要求，更有权威，更有号召力，更具全面性。另外，过去提出的目标，是建设法治政府的目标，是一个过程目标，十八大报告提出的是法治政府基本建成目标，是一个结果目标。我国法治政府建设，进入了一个新的发展时期。

党的十八大提出了为全面建设小康社会的宏伟目标，也对依法治国基本方略全面落实作出了进一步的全面部署。法治政府建设面临着新的形势和新的任务目标。其一，法治政府基本建成新目标。党的十八大报告提出的建设法治政府的新目标，即2020年法治政府基本建成。这个目标，与以往目标相比，有新的要求和新的内容。一方面，这个目标是结果目标而不是过去的过程目标，明确提出要在2020年把法治政府基本建成，而不仅仅是建设而已；另一方面，这个目标不再只是政府系统自身建设的目标，更为重要的是执政党提出的目标。换言之，法治政府建设，已不再只是政府系统自身的工作任务，同时也是执政党的宏伟目标。在此新形势下，就会有新的任务、要求和范围等。

四、规范性文件附带审查对法治政府建设的意义

行政诉讼是解决行政争议的重要途径，也是促进依法行政和推进法治政府建设的重要方式。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）关于强化对行政权力的制约和监督体系中的司法监督，最主要的就是行政诉讼的监督。行政诉讼法的修改，将《决定》中的相关内容予以落地。修改后的行政诉讼法被媒体誉为“依法治国的抓手和试金石”，实施以后，各级政府运用法治思维和法治方式能力、依法行政各项要求落实情况将接受全面检验。因此，修改后行政诉讼法的实施，不仅是司法领域的大事件，更形成加快法治政府建设的倒逼机制。

（一）有助于维护国家法制统一

“红头文件”的数量远远超过行政法规和规章，且其实际适用效力似乎显得比法律、行政法规、规章还要高，有的政府部门和执法人员甚至只认“红头文件”不认法。实践中，有的行政机关在制定“红头文件”时习惯于搞变通、打折扣，尤其在涉及民生的征地拆迁、公共设施建设等领域，甚至以“红头文件”形式，公然把法律规定搁置一边，使“红头文件”与法律规定明显冲突。这种情况下，“红头文件”一经实施极易引发矛盾纠纷，甚至出现大面积违法。法院对“红头文件”附带审查，事实上就是对“红头文件”与上位法是否合法进行审查，一经审查发现违法“红头文件”就建议制定机关进行处理，从而维护国家法制统一。

（二）有助于保障社会主义市场经济健康发展

社会主义市场经济本质上是法治经济。实践中，有的地方政府利用起草、制定“红头文件”的机会，将某些带有地方保护主义成分的内容规定到“红头文件”中，使之合法化，这种做法与社会主义市场经济是相抵触的，行政机关对市场的不适当干预不利于全国统一大市场的形成。

（三）有助于形成良好政风和工作作风

长期以来，一些行政机关形成了“红头文件”依赖症，以“红头文件”转发“红头文件”，本来法定职责很清楚，可就是要等着“红头文件”开展工作。“红头文件”过多、过滥，还会妨碍依法行政，干扰下级部门的工作秩序，导致有的行政执法效率低、不履责、没实效。法院对“红头文件”附带审查可以倒逼行政机关从源头上规范“红头文件”的制发和清理工作。

五、加强行政规范性文件的内部监督，提高依法行政水平

（一）增强法治思维和法治观念

长期以来，违法任性的“红头文件”泛滥成灾，根源在于权力恣意，人治思维作祟。实践中，有的领导干部缺少法治思维，既没有依法行政的意识，也不熟悉相关法律规范。因此，常常会出现违法“红头文件”随意指挥现象，这从一个侧面反映一些行政机关的权力缺乏约束。故，治理“红头文件”，首先要抓好领导干部这个“关键少数”。领导干部应自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。各级行政机关要严格控制“红头文件”的制发，杜绝“不发文不研究、不开会不落实”的惰政思想，确保“红头文件”的合法性。

（二）建立规范性文件监督管理制度

目前国务院有关部门以及有关地方政府专门就规范性文件的制定管理出台了规定，这有助于把规范性文件纳入法治化、规范化、常态化监督管理之中。具体而言：一是落实制定审核。“逢文必审”，凡是政府或政府部门发布的规范性文件，未经其法制机构前置审核，不得提交讨论。二是严格备案审查。对于政府及其部门制定的规范性文件，必须按时向有权机关报送备案。政府法制机构要在规定的时限内，进行备案审查，对存在违法问题的文件，要及时通知纠错、限期改正。三是实时跟踪评估。委托第三方社会机构对规范性文件实施情况开展评估，对文件实施和目标实现程度进行科学评价，并将问题和改进意见反馈给制定机关。四是定期组织清理。统一规定规范性文件的有效期限，由制定机关定期对规范性文件进行清理，从而决定规范性文件废止、修改、保留，公布有效文件清单。五是严格责任追究。把规范性文件监管工作纳入依法行政绩效考核，建立违法规范性文件的责任追究和责任倒查机制。

（三）严格执行规范性文件制定程序