一、“复议机关作共同被告”制度的合理性

复议机关在作出维持决定情形下与原行政机关一起作共同被告，是国家立法机关为了解决当下行政复议实践中的具体问题而人为设计的一个程序性制度，这种程序性制度是否有足够的法律支持，本文从行政复议的制度结构和复议维持决定效力等方面来分析。

（一）行政复议制度结构

行政复议是与行政诉讼相结合的行政救济制度，它是运用行政机关系统内部的层级监督关系，由上级行政机关纠正下级行政机关的违法或不当的行政行为，以保护相对人的合法权益，是一种行政救济，即行政系统内部对行政权的监督形式。在这一制度框架中，复议机关作出的行政复议决定，其形式与法院的行政裁判有相同之处——持第三方立场来判断双方当事人之间的法律争议。两者不同的是，在行政复议制度结构中，复议机关并不是完全中立的判断机关，它与被申请人之间的关系也不同于法院与当事人之间的关系，但这一不同点并不能从制度结构上完全改变行政复议决定与行政裁判的相似性，即都是基于裁判原理作出的决定。基于行政复议制度结构，我们可以清楚地看到行政复议维持决定与行政决定得不同点。行政决定是行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人作出的，旨在形成个别性权利和义务关系的单方行政行为。它可以分为两种结构模式：1. 单向关系，它可以表述为行政机关对与行政相对人有关的行政事务行使首次判断权的行为形式，如行政处罚决定、行政许可决定等。虽然它也可能存在一个承受第三人效力的第三人，但它没有形成如同行政复议那样的三角结构。也就是说，即使没有第三人，行政机关依旧可以对行政相对人作出行政决定。2. 三角关系，即由行政机关居中对两个行政相对人之间的行政争议作出裁决。它是行政决定的特殊形式，学理上称之为行政裁决，如土地权属争议处理。行政裁决的制度结构与行政复议决定有相似之处，但他与行政复议决定不同的有：1. 行政裁决的双方都是行政相对人，行政复议决定一方是行政机关。2. 行政裁决是行政机关对行政事务行使首次判断权，行政复议决定是复议机关对行政机关就行政事务首次判断权的合法性复审。

由此可见，行政复议是具有监督功能的行政机关对下一级行政机关或者本级人民政府对其工作部门以裁判原理为基础，就行政事务首次判断权结果所作出的一种合法性复审。它在性质上是一种行政救济制度，行政复议决定不同于行政决定，它更接近于法院裁判。在行政诉讼中确定复议机关是否可以当被告的问题，必须充分考虑这一制度结构的“准司法性”。

（二）复议维持决定的效力

行政决定具有将法规中抽象的权利和义务关系加以具体化的功能，它是法规效力在行政机关对个案处理中的延续。从法的秩序要求看，它一经作出即被视为合法有效，行政相对人必须在规定期限内履行行政决定确定的义务，否则行政机关可以强制其履行义务。行政复议维持决定是否具有与行政决定一样的效力，这与行政复议机关是否要与原行政机关一起当共同被告之间具有直接的关联性。复议维持决定是行政机关作出的一种“行政决定”，它的内容是“同意”原行政机关作出行政行为。那么，这种“同意”对申请人的权利义务发生效力吗？关于这个问题，我们需要进一步讨论以下几个问题：

1. 复议维持决定是基于裁判原理作出的对原行政机关意志的一种肯定，故它不同于行政决定

如上所述，行政复议维持决定是复议机关基于裁判原理，对行政机关行使行政事务首次判断权合法性的确认，即复议机关以申请人和被申请人提供的证据为基础，对原行政行为进行合法性审查，必要时复议机关还可以举行复议听证会，当面听取双方的意见。经审查，若复议机关认为原行政行为“认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”，应当作出维持决定。若申请人不提起行政诉讼，也不履行原行政行为所确定的义务，原行政机关有权依法强制其履行原行政行为所确定的义务。因为复议机关维持原行政行为时，对公民、法人或其他组织权利义务的影响仍是原行政机关的意志，复议机关不过是对这种意志加以肯定而已。复议维持决定对于申请人而言，仅仅产生以下两种程序性拘束效力：（1）申请人不得再次向复议机关或复议机关上一级机关申请复议。（2）若属于复议前置情形的，复议维持决定构成了申请人提起行政诉讼的一个特别要件。

2. 与原行政行为之间的效力关系

复议维持决定是复议机关作为“中间人”对原行政行为合法性作出一种具有行政监督意义上的“认同”，既不是以复议维持决定效力覆盖原行政行为，也不是以复议维持决定效力代替原行政行为，更不增加、减少申请人既有的权利和义务。在江苏省高级人民法院的一个行政裁定（[苏行诉终字第0065号）中，法院认为：“《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。由于复议机关维持原具体行政行为时，发生法律效力的依然是原具体行政行为，该复议决定没有影响复议申请人的合法权益，故不属于行政诉讼受案范围。”从这一判例理由中，我们可以看出：（1）在复议维持决定的情况下，对申请人权利义务产生实际影响的仍然是原行政行为。（2）复议维持决定否定了申请人的复议理由，使他未能实现通过行政复议获取权利救济的目的，故应当允许他针对影响其合法权益的原行政行为提起行政诉讼。（3）复议维持决定不属于行政诉讼客体。

从行政复议制度结构看，行政复议决定是一种与行政诉讼相匹配的现代行政上的权利救济制度，基于裁判原理作出的行政复议维持决定是对原行政行为合法性的“同意”，不影响申请人既定的权利义务。因此，在行政复议维持决定情况下，列行政复议机关与原行政机关为共同被告，欠缺足够的法理支持。

尽管如此，这样一项具有中国特色的诉讼制度在2015年5月10日起施行了，是出于以下几点的考虑：第一，目前行政复议制度的行政化特征明显，维持原行政行为，表达了复议机关的意志，复议决定也是一种行政行为，应带接受司法监督。第二，通过加大复议机关的责任，不管是程序上的还是实体上的，倒逼复议机关积极作为，发挥行政复议解决行政争议的主要渠道作用。如果复议机关维持原行政行为不作被告，那么行政复议制度“闲置”风险得不到一点改善。第三，有利于加强政府对部门的监督。目前行政复议体制正在酝酿改革，方向是行政复议权向政府集中，地方政府部门不承担复议职责，由政府作共同被告，对所属部门的行政行为承担责任，有利于加强政府对部门的监督。第四，虽然共同被告制度会增加解决纠纷的行政成本，但如果大量的纠纷通过复议解决了，不再向法院提起诉讼，解决纠纷的成本不是提高了，而是降低了。[1]下面探讨该项制度引申出的几点具体程序性问题。

二、“复议机关作共同被告”制度的管辖问题

2015年行政诉讼法司法解释第八条规定作出原行政行为的行政机关和复议机关作共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。本文认为此规定有讨论的必要。在司法解释未出台之前，就有“原机关级别管辖说”和“复议机关级别管辖说”之争，原机关级别管辖说认为应当以原机关来确定管辖级别，理由是：（一）复议机关的维持决定，维持的实质是原机关作出的行政行为，实际产生权利义务变动的是原行政行为，维持只是一种确认。（二）以原机关来确定管辖级别，更加便民、高效。可是原机关级别管辖说有以下缺陷：（一）从复议机关的角度来讲，复议机关干预基层人民法院审判的实力强大，复议机关会继续“维持”，因此仍然存在行政复议制度“闲置”的风险。（二）从当事人角度来讲，复议机关与原机关作共同被告，被告阵营比原来更加强势，还不如不复议，直接走诉讼程序，这与立法初衷不符。（三）新行政诉讼法构建了简易程序，经过复议的案件不适用简易程序并没有作例外规定，当事人的程序利益更难获得保障。复议机关级别管辖说认为应当以复议机关来确定管辖级别，理由是：（一）复议机关的维持行为是复议机关监督权和判断权的独立行使，体现的是复议机关的意志。（二）与新行政诉讼法立法精神相吻合。新行政诉讼法规定起诉县级人民政府的，由中级人民法院管辖。这一规定没有区分是复议机关维持的，还是改变的案件。当事人复议到县级以上人民政府，并起诉该复议机关的，应当由中级人民法院管辖。这既符合具体法律规定，也符合行政案件提级审的立法精神。（三）与我国公民的普遍心理相吻合。我国公民普遍认为高级别机关公信力更强、权威性更强，更相信高级别机关作出的裁判。复议机关级别管辖说的不足是：（一）当事人为了提高管辖级别，就会利用复议程序进行复议，造成中级人民法院和高级人民法院的案件增多，基层人民法院的案件相对减少，给上级人民法院带来压力。（二）县级以上政府的复议案件增多，其他部门的复议案件减少。[2]

本文认为确定管辖级别应当遵循以下标准：（一）案件性质与法院功能具有相当性。级别管辖重心的设置应该符合案件的性质和人民法院承担的主要功能，案件性质与人民法院功能应相匹配。根据审级原理，我国的司法结构是四级人民法院构成的司法金字塔。厦门大学法学院教授齐树洁先生认为，越靠近塔顶的程序，在制定政策和服务于公共方面的功能越强，越靠近塔基的程序，直接解决问题和服务于私人的功能越强。行政诉讼不单是解决“私益”问题，更多的是考虑“公益”，尤其是新行政诉讼法把规章以下的规范性文件纳入人民法院审查后，“公益”性凸显。因此，行政诉讼级别管辖的重心应在中院，这更符合我国的司法制度和司法环境。（二）应与立法精神和行政诉讼法体系相适应。行政复议维持决定情形下共同被告案件之级别管辖的确定，应与以下立法精神相适应：1. 新行政诉讼法把起诉县级人民政府的，纳入中级人民法院管辖，这就为“提级”提供了法律依据。《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》规定“通过提级管辖和指定管辖，逐步实现易受地方因素影响的行政案件由中级以上人民法院管辖”，这为“提级”提供了政策导向。2. 按全国人大法工委的说明，复议机关和原机关作共同被告的主要目的，就是为了激活行政复议制度，而不能与之背道而驰。

司法解释所规定的以原行政行为的行政机关来确定级别管辖本文认为欠妥当，一是“复议机关作共同被告”制度本身法理上的欠缺，二是以原行政机关确定级别管辖会限制新制度倒逼出的复议机关积极性，难以减少行政复议制度的“闲置”风险，复议机关会继续“维持”下去。所以，本文更加倾向于复议机关级别管辖说，即原行政行为的行政机关和复议机关作共同被告的，以复议机关来确定案件的级别管辖。

三、“复议机关作共同被告”制度的举证责任问题

加大复议机关责任的新行政诉讼法在原有共同被告制度基础上创设了一种不是基于同一行政行为而产生的共同被告情形。这种新的情形下共同被告的举证责任有必要关注。

在行政复议程序中，复议机关原则上只能审查原行政行为作出时的证据、依据，进行书书面审查并在此基础上作出合法性判断，若复议机关认同被申请人提交的证据，即可作出维持决定。在此情形下，司法解释第九条第二款规定的是：作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。这条规定的意义就有点“丰富”了，让复议机关帮忙举证原行政行为合法和举证本机关的书面审查合法，充其量复议机关的举证也只能是重复被申请人提交的证据，再加上陈述自己对证据的主观判断，在法庭上，复议机关可能只要说一句“同意第一被告意见”的话，证明书面审查时的程序完整有效，就可以完成全部的应诉任务。所以，从满足申请人权利救济角度看，添加复议机关作共同被告不过是一种“父子同堂”型共同被告或捆绑式被告，给复议机关带来的也只不过是程序上的责任和义务，这与设立该项制度的立法初衷和立法精神又不相符了。[3]复议机关作共同被告制度是否更有利于申请人维护行政方面的权利，优化我国行政纠纷解决机制，尚需要实务观察。

四、“复议机关作共同被告”制度的裁判义务问题

新行政诉讼法第79条规定：“复议机关与作出原行政行为时的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”复议机关与原行政机关作共同被告，相应的诉讼应当为共同诉讼。这是对共同诉讼理论的发展，既不是必要的共同诉讼，这里有两个被诉行为而非同一被诉行为，也不是普通的共同诉讼，这里是两个被告而非同一被告，被诉行政行为也不是相类似的情形。共同诉讼的初衷是将几个相关联的诉讼合并审理，提高效率，节省司法资源，也便于争议解决。维持复议决定与原行政行为虽不是同一行为，也非同类行为，但属于关联度很高的两个行为，维持复议决定强化了原行政行为，又依附于原行政行为的效力状态，所以在一个诉讼中解决。在复议机关与原行政机关作共同被告的共同诉讼中，法院要分别审查原行政行为和复议决定的合法性，应当在一个判决中对原行政行为和复议决定的合法性一并作出裁判。[4]那么值得争议的是，若原行政行为因违法被法院判决撤销，复议维持决定失去了维持的“基础”，“自然无效”的推定依旧合情合理，要法院再对其作一个裁判是否多此一举？有学者认为在原行政行为被判决撤销的情况下，法院对复议决定再作一个裁判是给予了复议机关维护自己主张的权利。可是根据上文所述的，影响申请人权利义务的一直是原行政机关，在申请人提起行政诉讼后多给予了不影响申请人权利义务的复议维持决定机关一条维护行政机关利益的途径是否于理不合，于申请人不公平？对此，本文保留意见，认为在复议机关作共同被告制度中，原行政行为被判决撤销的情形下，人民法院对复议决定和原行政行为一并作出裁判的规定欠妥当。

综上所述，“复议机关作共同被告”制度并不成熟，是于理不通的，在行政诉讼中存在若干程序性问题，值得商榷。该项制度若得不到充分的法理支持，它就难以有持续的生命力。该项制度要想经得起长时间的实务考察，确实有效地解决行政复议制度中的现实问题，需要寻找更为妥当的办法，或者有更加全面精细的司法解释作配套来施行，特别是针对本文所述的关于管辖、举证、裁判等类似的程序性问题的解释规定。行政复议制度的完善还需要全体法律工作者和法律学者的共同努力。