新《行政诉讼法》作出若干制度创新，其中一项重要制度创新是行政复议机关作共同被告，增加复议机关做被告的责任。它是一项针对我国特定国情而创制的全新制度，为其他国家和地区所没有。《行政诉讼法》第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。这意味着，原来只有复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告的规定被改变，复议机关无论作出与否，作出什么样的决定，都难以逃脱当被告的命运。这对行政复议工作产生重大影响，复议机关将面对大量的行政诉讼案件。如何理解行政复议机关作共同被告制度的内涵和要求，以利于实践中准确地按照法律本意处理各类实务问题，笔者结合《行政诉讼法》实施以来的工作实践，从立法的宗旨、目的到具体制度要求，尝试对有关问题加以梳理。

一、立法的缘由及目的

《行政诉讼法》之所以作出如此规定，是基于实践中行政复议机关维持率过高这一实际情况。“行政复议制度的作用没有很好发挥，行政复议作为解决行政争议主渠道的定位无从体现” [1]，这一结论是根据全国以及各地区的相关统计数据，比对行政复议案件数量、行政诉讼案件数量以及信访案件数量的得出的。

2010年起全国行政复议案件年均收案量超过10万件。行政复议综合纠错率约为35%。以2013年为例，全国行政复议收案128425件，维持率为55.84%，直接改变率只有7%左右[2]。同期仅全国各级纪检监察机关共接受信访举报就达1950374件（次）[3]。涉法涉诉的信访问题占信访总量的比重比较大[4]。为了修复行政复议争议解决功能，立法机关煞费苦心，试图从制度层面进行顶层设计，倒逼复议机关积极作为，严格审查，加强对行政机关的监督力度，采用将维持原行政行为的复议机关列为共同被告的方式，旨在彻底扭转行政复议“维持会”的局面。

立法机关选择了这项制度，主要考虑行政复议制度的明显行政化特征。无论复议机关作出以及作出何种决定，其均为行政机关行使行政职权的行为，理当接受司法监督。维持原行政行为的复议决定作为复议决定的一种形式，纳入司法审查的范围，增强了人民法院对行政复议机关的监控功能。通过加大复议机关的责任，迫使复议机关积极作为，发挥行政复议解决行政争议的主渠道作用。规定复议机关当共同被告，也有利于加强政府对部门的监督。行政复议体制调整方向是行政复议权向政府集中，由政府作共同被告对所属部门的行政行为承担责任，对加强行政监督是有利的。部分学者对此制度寄予了良好的期许，“复议机关作共同被告制度是具有中国特色的诉讼制度，是解决现实问题的良药。”[5]

复议机关当共同被告制度是一项崭新的制度，为我国所独创，在理论界有一定争议。对行政复议功能的定位，素来有几种观点，一种认为其是行政系统内部监督，一种认为其具有准司法性质，是居中裁决行政争议的权利救济方式，还有一种认为其是介于司法和行政之间的混合型行为。如果定位为准司法性质的行为，行政复议机关是相对超脱和中立的，不应当成为被告。而行政复议机关当共同被告，则意味着对行政复议功能的定位选择了第一种，更多地强调了行政复议的行政性与内部性，复议机关与原行政机关被认为关系得更为紧密。复议机关当被告，原行政争议未解决，复议机关又被卷入，这样会加大行政争议解决的成本，降低行政复议的效率，部分学者对它的效果并不乐观。

二、复议机关当共同被告制度的内涵、案件管辖及举证责任

（一）复议机关当共同被告的涵义

《行政诉讼法》规定，经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本规定对原行政诉讼法作出重要修改，明确复议机关维持原行政行为的，复议机关与原行政机关为共同被告，共同接受司法监督。原《行政诉讼法》的规定，复议机关维持行政行为不作被告，这一规定导致现实中复议机关为避免当被告，对一些有问题的案件该纠正不纠正、该撤销不撤销，导致维持率过高，复议制度的优势未得发挥。新规定设定法定被告，把复议机关置于特定位置，使其无法规避司法审查。如果存在前述情况，就有被司法审查认定违法的风险，复议机关不得不正视自己所面对的问题，再也不能采取回避的消极态度了。那么，复议机关什么时候作被告，什么时候又作共同被告呢？根据《行政诉讼法》规定的精神，结合复议机关作出复议决定的几种情况，笔者认为，复议机关作出不予受理决定、受理后作出维持、驳回申请的复议决定，或者改变原行政行为处理结果的，复议机关均可成为被告，但其中不予受理决定及受理后以不符合受理条件为由驳回申请的，或者复议机关作出的撤销行政行为的决定涉及第三人的权益且第三人不服的，由复议机关单独作被告；只有复议机关受理后作出维持、驳回行政复议请求的复议决定，复议机关才会与原行政机关成为共同被告。一般情形下，复议机关作出撤销原行政行为，确认原行政行为违法以及责令行政机关履行法定职责，此时申请人的主张得到了支持，申请人的权益得到了维护，复议机关不会成为被告。特殊情况下，即使复议机关作出上述形式上有利于申请人的复议决定，比如复议机关责令行政机关履行职责，而履行职责内容不符合申请人的预期和理解，申请人仍有可能将复议机关作为被告提起诉讼。

（二）复议机关作共同被告案件的管辖

行政诉讼管辖涉及级别管辖和地域管辖。复议机关为共同被告的案件，如何确定级别管辖？《行政诉讼法》第14条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；……。”据此，按照一般意义上的行政行为管辖规定，以受理复议案件比较多的县级、地市级人民政府为例，对其作出的维持行政复议决定提起诉讼的，应当向中级人民法院提起诉讼。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八条规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”本条规定意味着复议机关当共同被告的案件，不按照一般意义上的行政行为的管辖规定处理。这样的规定免于大量经复议的案件涌入中级人民法院以及高级人民法院，防止提高审级，有利于案件审查和矛盾纠纷的处理。这样的规定是比较切合实际的。

关于地域管辖。《行政诉讼法》第18条规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以同复议机关所在地人民法院管辖。”地域管辖是根据法院的辖区来划分第一审行政案件的审判权，解决同一级法院之间的分工和权限。行政诉讼中，原告就被告是一般原则。一般来说，由行政机关所在地人民法院管辖有利于审理。经过复议的案件，因复议机关所在地与原行政机关所在地可能不在同一区域，存在两个被告所在地。对此法律作出了特别规定，赋予当事人一定的选择权，可以由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。如果原告向两个以上法院均提出诉讼，则由最先立案的人民法院管辖。

此处补充说明，因《行政诉讼法》第18条第2款规定了跨区域管辖行政案件，行政案件的管辖，可能会涉及跨区域管理。“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”也就是说，部分案件可能打破传统的模式，今后由跨地区专门法院管辖。

（三）复议机关作共同被告案件的举证责任

复议机关作共同被告的案件，涉及到两个行政行为。一个是原行政行为，一个是行政复议决定。那么由谁来承担举证责任？是分别各自举证，还是合理分工？复议机关在复议过程中收集和补充的证据是否能作为认定行政行为合法的证据？这需要总结实践经验的基础上进行妥善合理科学的安排，需要行政复议机关和人民法院进行沟通达成共识。

1、关于责任主体和主从关系

《行政诉讼法》规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证责任，复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。可见，行政机关和复议机关均为举证责任主体，在此前提下，允许由其中一方实施举证，可以由原行政机关承担主要举证责任，也可以由复议机关实施主要举证责任。

此类案件，法院对两个行为的合法性分别审查，但因为两个行为有高度的关联性，其中相当部分是重合的，复议决定的内容大部分都是原行政行为的事实、证据、程序等，如果行政机关和复议机关均共同对重合部分举证的话，会造成材料数量繁多且重复，不利于案卷的整理和审核。实践中，各地区法院做法不尽一致。有的要求复议机关和行政机关各自举证，对原行政行为实体和程序部分完整地提供证据材料，另外复议机关还承担复议程序合法性的举证责任。有的要求行政机关负责对行政行为举证，复议机关负责对复议程序的合法性进行举证。笔者认为，可以依照案件的性质和种类来对举证方式作出区别处理。普通行政行为引起的复议诉讼案件，可以由原行政机关主要负责举证，复议机关仅对复议程序进行举证；如果复议机关对认定事实、证据和适用依据作出了改变，则由复议机关对此承担举证责任，确立行政机关为主，复议机关为辅的主从关系。对一些案件情况特殊的，如要求履行法定职责类，法院认为有必要的，可以要求行政复议机关全面举证。通过分类型处理的方式，有助于提高效率，避免行政机关耗费大量的人力及物质成本，也有利于节省司法资源。

2、关于复议机关在复议过程中收集和补充的证据

复议机关在举证时，可能会提交其在复议过程中收集和补充的证据。根据《若干解释》第31条第2款的规定，这类证据不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。实践中，在原行政行为事实不够清楚，证据不够充分的情况下，复议机关有时会对案件情况进行调查，搜集补充证据，第三人也可能会向复议机关提交其在行政程序中未提交的证据。在行政诉讼过程中，这些证据不能作为原行政行为合法的根据，意味着原行政行为可能会因事实不清证据不足而被撤销或确认违法，复议决定遂也面临被撤销的命运。对于这类案件，复议机关今后要慎重考虑处理方式。但也有一种观点认为，复议机关和作出原行政行为机关是“一体”的，行政程序与复议程序是“捆绑”的，行政复议机关改变事实、证据、适用规范等，属于对原行政行为的治愈、补正和维持，是对原行政行为的强化，因此行政复议机关在复议过程中可以收集和补充证据，这些证据可以作为证明原行政行为合法性的证据。[6]如果实践中人民法院持此观点，那么对复议机关和原行政机关都是比较有利的。

（四）审查内容

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五条规定，复议机关维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。复议机关当共同被告案件，人民法院对原具体行政行为的合法性进行审查，同时也审查复议决定的合法性，主要是行政复议程序的合法性。原行政行为是审查的重点，而维持的复议决定，主要内容也就是对原行政行为的合法性的认定。如果原行政行为经审查是合法的，复议决定的相应内容也就自然合法。此时却不能据此认定复议决定的合法性，因为复议决定是另一个行政行为，其有相对独立的程序性要求。法院在审查原行政行为的合法性后，重点再审查复议决定程序的合法性是合理的。

（五）国家赔偿问题

关于经复议的案件涉及国家赔偿问题的处理，《国家赔偿法》第8条规定：“经复议的案件，原行政机关是赔偿义务机关，复议决定加重损害的，复议机关就加重的部分承担赔偿责任。”这里秉持了一个“谁侵权、谁赔偿”的原则，并未绝对认定行政机关或者复议机关为赔偿义务机关或者不是赔偿义务机关，而是根据实际情况作出区别处理。一般情况下，原行政机关为赔偿义务机关，特殊情形下，复议机关和原行政机关均为赔偿义务机关，各自在其造成的侵权程度范围内承担责任。具体而言，复议决定维持原行政行为时，由原行政机关承担赔偿责任，因为对当事人权益造成侵害的是原行政机关而非复议机关。但是，秉着公平原则，复议期间，因复议机关的过错导致损害加重，则复议机关对加重的部分承担赔偿责任。如因复议程序违法而给当事人造成损失的，由复议机关单独对此损失承担赔偿责任。如果复议决定改变原行政行为的理由、证据和适用依据，但未改变处理结果，仍属于维持原行政行为的情形，应当由原行政机关承担赔偿责任[7]，因为处理结果才是对当事人权益造成损害的根本原因。

三、共同被告中的行政机关负责人出庭应诉

新《行政诉讼法》增加被诉行政机关负责人出庭应诉责任，其第3条第3款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”。这就对行政机关负责人出庭应诉提出原则性要求。使行政机关负责人放下身段，和当事人处于平等地位面对面进行沟通，令“告官见官难”变“告官见官易”。行政机关负责人出庭应诉原来是一项倡导性规定，《行政诉讼法》将其变成了法定义务，旨在提高行政机关负责人依法行政的意识，促进行政机关及时有效化解矛盾，同时树立司法的权威。

此处涉及几个问题。第一，行政机关负责人必须每个案件都出庭应诉吗？从法律条文来看，还是留下了一定的空间。“尽管新行诉法从实际可能性出发，没有规定应当出庭应诉的“负责人”必须是正职行政首长，也没有规定每个行政案件的审理，行政机关的负责人都必须出庭，但新行诉法的这一规定相对于原行诉法，对于行政诉讼监督行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织合法权益功能和作用的实际发挥，无疑将提供更有力的保障。”[8]“考虑到工作繁重，不能每次都出庭应诉，因而也允许委托行政机关相应的工作人员出庭，当然，也不排除其聘请律师”[9]按照规定，行政诉讼案件应由行政机关负责人出庭应诉，如果行政机关负责人有正当事由不能出庭应诉的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。可见，行政机关负责人并非每个案件都必须出庭应诉，确有正当事由不能出庭的，可以委托行政机关相应的工作人员出庭，以往一些行政机关委托律师单独出庭的做法就行不通了。第二，行政机关负责人必须是正职领导吗？最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五条 行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。因此，行政机关副职负责人出庭也是可以的。第三，复议机关当共同被告案件如何执行。此类案件有自身的特殊性，有两个行政行为和两个被告，是原行政机关和复议机关的负责人共同出庭，还是只需要原行政机关或者复议机关负责人其中一个出庭应诉即可？对此《行政诉讼法》以及相关的司法解释没有明确的规定。实践中，人民法院要求两个行政机关负责人出庭应诉，如果其中之一的行政机关负责人不能出庭，要提供载明相关理由的情况说明或者其他凭据。实践中，县市政府作为复议机关受理案件数量大，作共同被告的案件数量多，工作任务十分繁重，相应的，行政机关作共同被告案件数量也会比较多。从统计数据看，我省54.25%的行政复议案件是由市县两级政府承办的，2014年我省市县两级政府及其部门作为复议机关办理的行政复议案件达6076件[10]。如果要求行政机关负责人所有案件都出庭应诉确实困难。建议作分类处理，一般普通案件如工伤认定类，复议机关可不必行政机关负责人出庭，但行政机关负责人仍应出庭。特殊案件，涉及到公共利益或者社会影响较大的，或者因行政争议化解需要的，可要求原行政机关与复议机关负责人共同出庭应诉。

四、复议机关作共同被告制度的实施情况及优缺点

新《行政诉讼法》实施五个月来，复议机关在提高改变率方面实有成效。以笔者所在常州市为例，2015年1至10月，市政府法制办共办结145件行政复议案件，撤销、确认违法和责令履行的案件为6件，而去年同期仅为1件。7月至9月，全市行政诉讼行政机关败诉案件3件，败诉率3%，较之去年有明显提高。复议机关作共同被告案件主要集中在以地市级以上人民政府为复议机关的情形，县级政府及政府部门的案件数量未有明显增加。仍以笔者所在常州市为例，全市1至9月份共有48件行政复议共同被告案件，其中市政府作为共同被告的案件为24件，占办结复议案件总数的19%。诉讼案件同期增长13件，增长率为118%。

复议机关作共同被告制度发挥了一定的作用，总结其有如下优点：

（一）促进复议机关全面严格审查行政行为。复议机关原来对行政行为的一些瑕疵都持比较宽容的态度，不太倾向于作出严厉的审查结果，通常都是维持后以复议意见书的方式要求行政机关改进，或者直接在复议决定中指出属于瑕疵，行政机关应予改进。现在一方面因为司法审查的标准更严格，程序性瑕疵也要确认违法，且复议机关当共同被告，权衡之下，复议机关不愿意再因对行政机关的宽容而使自己承担败诉的风险，因此审理时则从严从紧，该撤销的撤销，该确认违法的违法。该制度也有利于复议机关审视案件复议过程中忽视的问题。通过当共同被告，复议机关与原行政机关参加庭审，同时听取了原被告及第三人的举证质证意见，对于原来在复议案件审理过程中忽略的问题有了深入全面的了解，有助于全面掌握案件情况，对于今后复议机关工作人员审理案件时更加多角度，深层次地全面审理案件，提高审理质量很有助益。

（二）促进行政机关依法行政。行政机关失去了复议机关的依恃，面临更为严格的复议和诉讼审查，在行政执法中更加谨慎，对作出行政处理的事实认定、程序及法律适用等方面更加严格规范，行政执法水平得到了提高。

（三）促进行政应诉工作的完善。为应对《行政诉讼法》的新规定，各地对行政复议答复、证据形式要求等作出详细规范指导，对行政应诉工作体制作出修改和完善，从制度上提升了行政应诉工作水平。

行政复议机关作共同被告，在实施中也存在一些负面的影响。主要有：复议机关为了使复议决定更合法准确，经受得住司法审查，对复杂的案件，会花费更长的时间来审查，倾向于用足法律上规定的最长三个月的审理期限，从而导致复议审理周期延长，失去快捷简易的特性，降低办案效率。另一方面，因复议机关要处理大量的作共同被告诉讼案件的应诉工作，需要到各个行政机关所在地出庭应诉，付出大量时间精力和成本，办理复议案件时间反而减少，调解行政争议的时间也相应减少。以我省为例，市县政府行政复议机构和队伍建设极为薄弱，市级政府平均仅有专职行政复议人员3.9人，县级政府平均仅有1人。案件承办人员一方面要办理数以百计的行政复议案件，还要承办相当数量的复议机关作共同被告诉讼案件，奔波于各地区以及各级人民法院之间，由此导致行政复议纠纷化解效果可能并不理想。

综上，行政复议机关作共同被告制度，有其自身的优点，对于促进行政复议机关严格审查复议案件有明显的作用，同时也存在一些不利于化解行政争议的因素，需要通过加强行政复议机构和队伍建设等相关配套措施。在相关配套措施尚未跟上的现状下，它能否成为促进行政复议工作的有效良药，实现立法的宗旨和专家学者的期许，还有待进一步在实践中观察。