“行政首长出庭应诉制度的推行是行政机关执政为民的试金石，也是法治建设的风向标。”[1]随着新《行政诉讼法》的修订，行政机关负责人出庭应诉制度终于从基层实践走向了法律制度，在此次修法中熠熠生辉，同样也被各方津津乐道。

行政机关负责人出庭应诉制度的设计目的，对外致力于解决“告官不见官”的情形，解开行政相对人的心结，让行政相对人与该机关负责人，面对面、平等的参与诉讼活动，更好的保障行政相对人权利；对内则着力转变整个行政机关从负责人到一般工作人员工作态度，树立并提高依法行政的意识，强化行政诉讼纠错功能，更好的解决纠纷[2]。

对于制度的理解笔者认为包含三个环节，即“出庭”是形式要求，“应诉”是实质要求，解决纠纷、推进依法行政是效果要求。不过就该制度目前实施情况而言，对照“出庭”与“应诉”的要求，并没有达到设立之初的预计；而解决纠纷、推进依法行政的效果也因乏善可陈的评价标准，无从考量。因此本文旨在具体梳理上述实施过程中的问题，分析原因，并探讨解决途径、提出建议，以期对规范制度运作、 落实制度效用有所助益。

一、有碍制度发挥效用的问题

（一）行政诉讼成为“告御状”的捷径

行政机关负责人出庭应诉制度让相对人更容易见到行政机关负责人，使得原本由上访制度处理的纠纷混迹行政诉讼之中，造成严重的诉权滥用和行政、司法资源浪费，降低了行政机关负责人的“出庭”的价值。

国人告御状的情节源远流长，自周朝“以肺石达穷民”始，唐代臻于完善，清代发展到巅峰，终结于“京控”。直到现在，很多基层的群众都仍希望通过上访，使自己的主张“上达天听”。近年来，“上访”这个词显得尤为刺耳，由此引发的一系列社会问题，让各级政府为之牵扯大量人力、物力。而行政机关负责人出庭应诉制度的确立，本身就带有一定的人治色彩，从某种程度上说，立法者心里也认为只有涉案的行政机关负责人亲自出庭，才会明显提高纠纷解决的效，这也导致制度实行之初大量上访人员改走行政诉讼途径。

就目前而言，制度的创设产生了部分消极的影响。

由于行政诉讼立案登记制度的实施和受案范围的扩大，起诉的目的是为了解决行政行为引起的纠纷，还是为了借助合法的途径对行政机关施压来达到某种不合理的目的，甄别难度较大。尽管最终行政机关在面对实质为后者的行政诉讼中大多能获胜，但仍空耗大量行政、司法资源；相比上访，诉讼成本的更低，别有用心的相对人肆无忌惮的行使诉权，直至用法律手段“维权”将使行政机关拖入缠诉的陷阱。而行政机关必须付出大量的时间、精力去应对部分相对人不合理的利益要求，真正的行政纠纷得不到解决。这一点，根据各地行政机关面对因拆迁补偿而产生的大量针对信息公开、项目审批内容行政诉讼案件的严峻挑战，不难得出结论。

因此在遭遇权利滥用的情况下，行政机关负责人出庭应诉制度所起的效用，与设立之初的想法背道而驰，行政诉讼本身也越来越变成了“更好、更快、更廉价的上访途径”。

（二）行政机关负责人通常不具备专业的法律背景，缺乏应诉的法律基础，无法妥善完成“应诉”要求

结合我国经济、社会发展的实际需要，具有法律背景的领导相对是较少的。在这种情况下，要求行政机关负责人出庭应诉，在起步阶段，难免会“走过场”。 本次修法中，笔者认为“应诉”的要求提的很高。因为应诉是一项专业性要求很高的行为，比如一名法律专业的学生要成长为一名合格律师出庭应诉，除了通过严苛的司法考试还需在律师事务所实习，这是个漫长的积累和实践的过程，不能一蹴而就。希望行政机关负责人在短时间内，具备应诉的能力，在庭审活动中主动参与法庭辩论，并取得积极的效果，是很难的。同时行政机关负责人所具有的知识主要是应对专业的业务工作和行政职能，往往可能并不完全熟悉本部门内所涉及的所有法律、法规，在应诉时也曾经出现原告律师引作依据的规定，行政机关负责人并不知晓的情况。在这种情况下，让他与法律业务精湛的律师阵前对垒，怯场是肯定的。同时，抱着言多必失的态度，不开口就不会错，没有错就不会被抓住把柄，应诉的“大权”自然旁落。不过平心而论，作为行政机关的负责人每天需要处理大量的行政事务，鲜有时间去进行针对性培训。而从成本角度看，为了面对不特定发生的诉讼，而花费大量时间去进行具有针对性的应诉训练，似乎又有点了本末倒置的意味。

因此，笔者认为行政机关负责人出庭应诉默不作声、“走过场”，在制度施行之初是必然，也是无奈。

（三）行政机关负责人出庭应诉制度欠缺行之有效的评价制度，无法检验制度的运行效果，制度目标难以实现

现有的评价体系里，对该行政机关负责人出庭应诉的考察，更像是大学选修课的出勤考察。以最高人民法院隆重宣传的行政机关负责人出庭应诉工作的“海安样本”为例，最近五年，该县行政机关负责人出庭应诉率已经达到100%。但这一数据也只是说明涉诉行政机关具有“负责人”出庭应诉了，100%的应诉率中是否包括其他工作人员出庭的情况？应诉的效果怎么样？应诉之后对该县依法行政水平有怎样改善等等问题，都无法从这简单的“100%”中表现出来。而对于实现增强行政机关的诉讼意识和应诉能力、提高审判质量与效率、妥善解决行政争议、提高执法水平等目的，现阶段仍停留在想法层面，缺乏有效评价途径。

此外，“不能出庭的，应当委托行政机关相应工作人员出庭”的规定及其解释，确定了出庭的人员范围，却没有厘定“不能出庭”的事由。当然对出庭人员的确定也不尽完善。江必新院长在《新行政诉讼法修改条文理解与适用》一书中对“相应的工作人员”在适用指引中强调包括具体做出被诉行政行为的工作人员、行政机关法制部门的工作人员等[3]；同时还认为标准中应包含“最熟悉情况、最容易解决纠纷”。这个理解的内容是与法条的内涵是一致的，但其实不难发现，满足“最熟悉情况、最容易解决纠纷”条件的，在绝大多数情况下，并不是同一个人。因为最熟悉情况的往往是直接承办人，但这些人往往在纠纷解决问题上无法“拍板”。另外，对于较为模糊的“不能出庭”的事由到底包括哪些，几乎是完全依靠了法官的自由裁量，这种裁量的结果就是给相关工作人员 “越俎代庖”留下制度缺口。鉴于司法实践中大部分的行政诉讼案件都是由基层法院承办，基层法院审理案件的普通法官的行政级别一般为科员，然而参与行政诉讼的行政机关负责人至少为副科、 正科级别，并且目前行政机关普遍存在高配现象。所以就形成了无论在职务上还是在职级上，承办法官相较于作为被告的行政机关负责人时均处于弱势的局面。[4]由这些处在劣势地位的下级法官来确定上级领导不能出庭理由是否成立，无疑是给了审理行政诉讼的法官一个烫手山芋。

既然人员和例外事由的规定不能准确和详尽，评价制度难以发挥作用，那么行政机关负责人参与庭审，对于实现立法者的目标作用几何，确实还值得考虑。

二、解决问题的设想和建议

（一）借鉴南通法院对诉权滥用情形的处理方式遏制诉权滥用，变相上访，同时借由司法机关来引导相对人更加珍惜和合理行使诉讼权利

诉权滥用的情形主要涉及被征地的农民因拆迁等问题引发的大量针对信息公开的行政诉讼。以南通为例，南通有父子俩连续向国家环保部、江苏省政府、省环保厅、南通市政府申请政府信息公开总量达1436件，提起行政复议215件、行政诉讼24件。真实目的并非为获取、了解所申请的信息，而是借此表达不满情绪，并向政府及相关部门施加压力，以实现拆迁补偿安置利益的最大化。南通港闸法院在处理一起同类型案件时就以裁定驳回原告起诉，同时裁定书中还明确对于原告今后再次向行政机关申请类似的政府信息公开、向人民法院提起类似的行政诉讼，均应依据《条例》的现有规定进行严格审查，原告须举证说明其申请和诉讼是为了满足自身生产、生活、科研等特殊需要，否则将承担不利后果。[5]南通模式在处理方式上提供了借鉴，而在处理过程上，笔者认为一方面新的立案登记制旨在依法保障当事人行使诉讼权利，法院“有案必立、有诉必理”的前提，同样是针对依法应该受理的案件。《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》明确指出，对于“违法起诉或者不符合法律规定的”等五种情形的起诉、自诉不予登记立案。另一方面，对明显的诉权滥用的情形，应当由法院“叫停”，减少诉权滥用在行政诉讼中浑水摸鱼的机会，使行政机关负责人出庭应诉制度能够真正发挥妥善解决行政争议、提高执法水平的效用。

（二）法律培训工作精细化；从面到点，把法律培训与部门业务紧密结合；重视行政程序规定

近年来，各地区各部门为了加强领导、干部的法律素养，提高依法行政的能力组织了大量的培训，取得了一定成效。但是就结合行政机关负责人出庭应诉制度来看，没有打到蛇的七寸。通常培训的内容都是比较宏观的内容，这些内容固然强化和提高了广大干部依法行政的意识和能力，但无法满足应诉需要，因为应诉的核心内容在于提交证据和进行答辩。提交证据的形式、证据的证明力以及答辩的技巧问题可以由法律顾问、律师来解决，但是证据的关联系、证据取得的合法性以及答辩涉及的实体内容，则都须由应诉的负责人或者相关工作人员来应对。根据我国的现状，几乎每个行政机关涉及的领域都充斥着大量的法律、行政法规、司法解释等内容，其中尤以大量部、委的答复最为细致、针对性最强。这些内容都将左右法庭审理，但是很多行政机关对这些规定并不了如指掌，在应诉过程中就曾出现对方律师提出的法律、规范性文件完全不了解、没听过的情况，大大降低了应对的胜率，也有损行政机关的形象。应该说机关负责人或相关工作人员在庭审的表现，直接取决于对法律的掌握程度，对涉案行为的认识程度。通过该制度可以倒逼整个行政机关去重视和提高运用法律、依法行政的能力。但是上文也已经提及，行政机关、负责人不论部门与个人，能够处理的事务都是有限的。所以法律培训也要注重与部门业务相结合，从学以致用的角度出发，以提高行政行为的合法性作为落脚点。

1. 厘清各部门内部的法律、法规及规范性文件，对行政行为的法律依据进行培训如《行政处罚法》、《行政诉讼法》等，执法人员、领导干部都应制定培训计划，从法律的角度认识、看待行政行为；

2. 对于行政机关处理的较为专业的问题，如市场监督管理局查处无照经营、商标侵权行为，行政许可部门受理行政许可等，涉及的法律如《无照经营查处取缔办法》、《农民专业合作社登记管理条例》等，尤其是相关的司法解释和请示、答复，不仅要全面掌握，更要能熟练运用处理个案。对这类法律问题的培训工作，则重在法律适用过程中案例分析、疑难解答；

3. 由于各部门会根据条线的要求，有严于法律的程序规定。对于这些内部行政程序规定，尤其针对近年来多发的投诉、举报及信息公开的处理程序，作为培训要点。重点掌握立案、受理、处理期限的规定，重视行政行为过程中相对人权利的保护与救济。

（三）厘清模糊概念，防止“不能出庭”借口滥用；创新制度，增强制度评价的可操作性；营造良好的行政诉讼司法环境

1. 厘清模糊概念

“被诉行政机关负责人”概念周延性不够，根据现有规定并不能准确确定出庭行政机关负责人的范围。因此可以通过司法解释的形式来明确，同时结合立法权下放的形势，地方政府可以根据当地的实际情况，通过地方立法明确本区域内应诉行政机关负责人的范围。一方面减少过度自由裁量带来的适用上的随意性，堵住行政机关负责人逃避出庭义务的缺口；另一方面，也为法院在审查不出庭理由提供法律依据，增强公信力和可操作性。

2. 创新制度评价模式

该条文修改期间，就有专家建议将行政机关负责人出庭应诉情况纳入两会政府工作报告和政府机关年度考核及执法质量考核评议范围，作为依法行政的一项考核指标，但是建议仍较体现评价目的。笔者认为可以以一种类似案卷评查的方法来进行考察。由于每个行政机关的业务水平存在差异，因此只对同一部门在不同时期内的应诉和答辩情况进行纵向的考察评价。可先由市一级法制部门组织专职律师、专家在每年的年初确定抽取每个行政机关上年度的若干行政诉讼材料，[6]就应诉的证据及机关负责人答辩内容评分，一并指出存在问题及改进意见，以此为当年的考核基准。再在年中、年底两次随机抽取同一部门应诉的一份材料，同样针对上述两方面进行打分，并公布相应的分数及问题。通过考核，可以督促行政机关负责人在应诉时更积极，参与庭审活动更主动，而指出的问题和建议则有助于应诉能力的改进与提升。利用连续的评价监督的方式，可以在制度实施初期对行政机关负责人出庭应诉效果给予反馈，及时修正问题。最重要的是，在行政机关负责人的层面树立积极参与法庭庭审活动的观念，倒逼行政机关提高行政行为合理性与合法性，也有助于实现提高审判质量与效率、妥善解决行政争议、提高行政执法水平的设立初衷。

3. 优化行政诉讼司法环境

行政机关负责人出庭应诉制度是改善和创造良好司法环境的有效举措，司法机关应强化与行政机关多方面的沟通联系，形成依法裁判的共识基础，构建规范化的化解行政争议互动联动机制；防止审判工作和裁判的片面性，即使是撤销违法行政行为的案件，裁判中也要充分肯定行政行为中合法、正确的方面，维护相对人合法权益时，要同时告知其应当履行的义务，把裁判的负面效应降低到最低程度；把最大限度地缓和社会矛盾摆在突出位置，通过构建和谐“官”民关系，增进人民群众与行政机关之间的理解和信任，从源头上预防和减少行政争议的发生。[7]

行政机关负责人出庭应诉制度，是在建立法治政府、推进依法治国大环境下法律改革的重要组成部分，是的新尝试。但是真正发挥实效还需要付出不懈的努力，不过我们要相信前途是光明而触手可及的。