行政指导，从其整个过程来看，应是一个动态的、连续的行为。行政指导的作出，行政主体无需征得行政相对人之同意即可成立。但与行政命令不同，此时的行政指导并不会直接引起法律效果。[2]可是，行政指导作出后，行政相对人出于合理的考量和信赖利益，若接受了行政指导，即在行政主体与行政相对人之间建立起具有权利义务内容的行政法律关系。于是乎，行政主体应依法履行其先前的承诺义务，行政相对人则有权要求行政主体履行义务的权利，权利享有与义务履行的如此合作，终达至行政指导之目的。所以，即便是将行政指导的第一阶段认定为行政事实行为，也不能否认行政指导的行政行为之性质。故而，行政指导可称之为一种新型的行政行为。[3]

同时，社会现实中的行政指导，大多已经异化为行政处罚、行政合同、行政奖励，或各式变异的行政处理。此种异化，实际是将行政指导演变为具体行政行为。假如此时的行政指导，尚缺少相应的司法救济制度，则必为行政主体的违法行为、胡乱作为提供推诿责任的法律漏洞，也定将大大扰乱依法行政的大局。

一些学者，在此问题上早有较为清醒的认识。马怀德教授在其领衔起草的《行政程序法（草案建议稿）》中写道：“有下列情形之一者，当事人、利害关系人有权申请复议或提起行政诉讼；造成损害的，行政机关应当予以赔偿或补偿。……，行政主体的行政指导行为使行政相对人或第三人合法权益受损害的，可提起行政复议或行政诉讼”。[4]

三、行政指导之司法救济的主要路径

（一）行政复议

行政复议，是行政相对人认为行政主体的行为侵害其合法权益，向上一级行政机关或者专门的复议机关提起请求，要求审查该行为是否合法、是否适当，而由行政复议机关作出决定的活动。行政复议是一种行政司法活动，兼有行政性和司法性。它是针对行政行为的可能违法或不当，保护合法权益不因之受侵害的一种准司法救济制度，其可行性与实效性中已在实践中得以一定的体现。

我国行政复议法中，既未明确规定行政相对人可对行政指导提请行政复议，也未明文行政相对人不得对行政指导提请行政复议，故而学者们对此意见不一，众说纷纭。笔者认为，从行政复议制度的设立目的、行政指导的实施现状、法治精神等方面来看，行政指导应可提请行政复议。

但因其属内部监督之故，救济效果弱于外部监督之行政诉讼等。行政指导往往是行政主体根据行政管理的实际需要而灵活选择适用的，依阿克洛夫的信息不对称理论，实施行政指导行为过程中的具体情况，作出该行为的行政主体最清楚，处于另一方的行政相对人反而不知晓其全部信息。上一级行政机关或专门复议机关，在判断行政指导之合法性、合理时，往往出于上下级之间的隶属或监督关系，依其掌握之信息，难以形成客观有效的系统内监督。这是无法回避的遗憾现实。

因此，行政复议尽管为行政指导的救济制度之一，但其并非主要的有效救济手段。

（二）行政诉讼

根据我国行政诉讼法之规定，行政指导因违法造成行政相对人权益受损时，虽并不属于该法第十一条所列明的前七项情形，但可将其归入第八项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，以获行政诉讼制度的有力救济。可是，《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，最高人民法院将其从行政诉讼的受案范围中明确排除——“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（四）不具有强制力的行政指导行为……”。

这一司法解释，将行政指导排除出行政诉讼的受案范围，不能不说一大遗憾。为适应法治之要求，应对该司法解释进行相应修改，将行政指导纳入司法审查的范畴，以与社会发展相符。2002年的《行政程序法（试拟稿）》第九十四条早已指出，“行政相对人认为行政指导违法，且给自己合法权益造成损失的，可以提起诉讼”。[5]

依我国行政诉讼法第一条之规定，“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”，我国行政诉讼的目的，在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，并维护和监督行政机关依法行政。故，不宜以司法解释的形式，将行政指导轻易的排除出行政诉讼。

在行政法律关系中，行政相对人的合法私权，与行政主体的行政权力相比，处于显而易见的弱势地位，而权力的骄横，又极易扩张、膨胀，从而入侵私权领域，损害行政相对人的合法权益。相较于常见的行政许可、行政处罚等具体行政行为，行政指导尚无明确完整的法律规制，其实施毋需行为法的授权，亦无程序法之限制。这样做，虽有利于行政指导的灵活应用，但也为行政主体滥用行政权力提供了便利。而行政权力的滥用，往往会给行政相对人造成合法权益之损失。

如果对于此类因滥用职权而造成行政相对人利益受损的行政行为，断然否定其可诉性，会给行政主体的违法行政提供合法合理的借口，必将招致大量以行政指导名义推行的其他行政行为，大大影响我们的依法行政。

行政指导的可诉性，亦为WTO规则的要求。虽然WTO为经贸组织，但其规则，无论贸易、服务或是知识产权协议，都与政府行为有着直接的关联。司法终裁，作为WTO的重要原则，也必然会对国内法提出相应的法制需求，要求权利义务关系的司法化处置。我国前几年的知识产权法律制度大调整，即为适应WTO的重要法制改革。如前所述，行政指导是行政行为的一种，它直接影响着行政相对人的权益，会产生相应的行政法律关系。对于此类涉及权利义务关系的行政行为，依司法终裁的原则，不应脱离行政诉讼框架，否则，势必会给我们的国际形象造成消极性影响。

我们欣喜的看到，以“孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案”、“点头隆胜石材厂诉福鼎市政府行政扶优扶强措施案”为典型的行政指导案件，已经在多地法院受理，并得以胜诉。此类案件，在行政法理论及其实践中，都有着非常重要的意义，它标志着行政指导可诉性的步步实现。

而美国在行政指导可诉性上的司法演变，或许可以给我们一种有益的启迪。新闻稿纠纷案中，美国法院驳回了州际商业委员会“行政指导不应接受司法审查”的辩解，认为“如发布信息、公布事实、通信解释等行政指导行为，只要达到令行政相对人相信其具有拘束力的效果，给行政相对人造成了不利影响及损害结果，那么就应该认定为复审时机已经成熟”。一个判例法国家，能在行政指导可诉性上，由最初的完全否定，到最后的积极采用，其务实的法律精神，的确值得我们借鉴。

（三）行政赔偿

倘若，将行政指导纳入行政诉讼的审查范围，基于各种因素，难以于短时期内实现。那么从行政法理论，或是我国的现有法制来看，以行政赔偿救济行政指导之违法，是切实可行的。

行政诉讼，主要是对行政主体的违法行政行为进行纠正，行政赔偿则是行政相对人因违法行政行为而遭受权益损失时的弥补方式。当然，对此类损害，行政赔偿可与行政诉讼或行政复议一并提起，也可单独启动。

根据新修订的国家赔偿法，行政赔偿的范围由行政主体的积极违法行为，扩大至行政不作为。故而，作为积极行政行为的行政指导，自然也为行政赔偿之范围。事实上，国家赔偿法也没有明文排除行政指导适应行政赔偿的情形，依其第三条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……，（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”；第四条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……，（四）造成财产损害的其他违法行为”、“行政机关行使职权导致行政相对人财产损害的其他违法行为”。据此，行政指导在其实施过程中，如因违法而导致行政相对人财产损失或人身伤害时，应当承担相应的赔偿责任。

信赖利益，是行政法的重要原则之一。它最早源于德国法学家耶林的学说，“如果当事人由于自己的过失而导致契约不能成立，相信该契约有效成立的相对人因此而遭受了损失，那么当事人应该赔偿相对人基于该信赖而产生的损害”。[6]信赖利益保护原则被引入行政法后，即发展出新的特殊含义——行政主体作出行政行为，尤其是赋予行政相对人利益的行政行为后，就不能任意变更，即便该行为违法。如行政主体变更其先前的行政行为，应对无过错的行政相对人给予相应的经济赔偿。

作为柔性的行政管理手段，行政指导也应如此。行政主体应就其错误的行政指导，给予受指导而遭权益受损的行政相对人相应赔偿，因为行政相对人是基于信赖利益才接受行政指导的，其权益损失与行政指导之间，存在法律上的因果关系。

利益均衡原则，多见于德国行政法。依其理念，行政指导行为是否合法，不能单看行政指导有没有法律条文的直接规定，即使没有规定也不能轻易断定其合法与否，还要看该行为是否符合利益的平衡。公共利益的实现，不能以侵害合法私权益为方式，更不能牺牲小部分人的利益而迎合大部分人的利益。若确有正当理由，侵害或牺牲为其实现之必要，则应予以赔偿。即使某种行政指导行为，具有相应的行政法依据，但在具体实施过程中，如有违利益均衡原则，则该行为应得到法律的否定评价，亦应给予行政相对人一定的赔偿。

我国亦为大陆法系国家，但在坚守法治理念与法律原则等方面，确与德国有着很大的差距。我们的行政行为，尤其是行政指导，缺乏具体的行政法规范，难以对行政指导形成有效的法律规制。而与此同时，一旦发生司法救济之纠纷，我们却又束缚于成文法的规则条款，苛求某一特定的法律条文，以致特定案件中的救济不能。信赖利益和利益均衡原则，或许将为我们在今后的行政指导之司法救济中，提供破解其迷局与乱象的有力武器。

（四）行政补偿

行政补偿，主要是行政主体为了公共利益的需要，实施合法且无过错的行政行为造成行政相对人损失而给予的弥补。相较针对违法行政指导的行政赔偿而言，行政补偿是针对不具有违法性的行政指导而进行的。为了公共利益，特殊情形下，确需暂时牺牲个人利益，但这样的损失，不应全部由个人承担，国家应对此予以补偿。

在地方特色农业项目中，政府出于善意，往往会大力推广新技术、介绍新品种，农民也乐意接受政府的这类行政指导。而此时的行政指导，也无明显违法或行为不当，确系合法实施。但事与愿违，受季节性生产影响，经常出现农产品集中上市、市场价格随之直线下跌的情况，农民因之遭受严重的经济损失。这时，基于共同负担原理，实施合法行政指导的行政主体，应当对行政相对人的经济损失予以必要的补偿。其他情形下的行政指导，亦然。

因此，凡在行政指导中，行政主体之合法行为导致行政相对人之合法利益受到损害，或行政相对人积极响应行政指导致使自身利益受损的，均可通过法定程序，获得相应的经济补偿。

（五）苦情制度

针对行政指导，除多种形式的司法救济外，我们还可以辅之以行政救济手段。因为，任何一种司法救济方式都有其局限性，且特殊情形下，对行政机关违法行为的纠正，或行政相对人经济损失的赔偿、补偿，都无法完全弥补行政相对人的全部损失。即便根据新的国家赔偿法，精神损失被列入行政赔偿的细目。

苦情制度，即苦情处理制度，它是一种典型的行政救济方式，在各国行政法中有各种不同的具体表现。我国台湾地区的陈情制度，即为其具体模式之一。

行政相对人在接受行政指导过程中，可能会因行政行为的不当而遭受一定的经济、身体、心理伤害，而这样的伤害，有时无法用经济赔偿或补偿弥补，而精神损害赔偿也难以完全抚平其内在的创伤。

因而，我们需要向海外借鉴，完善目前的信访制度，将之打造为中国特色的苦情制度，以尽可能的平息行政相对人因不当行政指导而起的心理冤屈或愤怒，而不仅仅是为了追求法律上的所谓“息事宁人”。

结束语

行政指导，越来越多地被各级政府采用，它也必将在行政管理中发挥更大的作用。若能建立与之相适应且行之有效的司法救济制度，定会最大限度的实现其制度功能——提高行政管理水平及其效益，并有力促进依法行政，乃至法治中国。

[6] 转引自王泽鉴，《民法学说与判例研究（一）》，中国政法大学出版社，1997年版第89页。

    （本文摘自常州市行政与经济法研究会《苏南现代化示范区建设的法治保障研讨会论文集》，作者为河海大学史宏平）