一、问题的提出

随着国家职能角色演变及公众对行政民主化的期望日益增长，行政指导作为一种极富民主精神的“积极而柔和”的行政管理手段在我国得以广泛运用，在现代行政中占有越来越重要的地位。“行政指导是一种十分有效的现代行政管理方式，它具有多方面的现实功能。”[①]行政指导运用民主、协商、参与的方式调整社会矛盾，显示出灵活、积极、有效的特点。

作为一种制度创新，我国行政指导实践的推进始于2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出：“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”2005年初，在泉州市工商机关开展行政指导并取得成功的基础上，福建省工商系统开始全面推行行政指导，经过反复摸索形成“泉州经验”，自2007年逐步向农林、城管等其他部门推广。自2009年起，北京、上海、成都、苏州等市政府也开始普遍推广行政指导。2012年江苏省全面推进依法行政工作领导小组印发《关于印发全面推行行政指导工作的意见的通知》（苏依法〔2012〕7号）。2013年常州市政府出台《全面推行行政指导工作的实施意见》（常政办发〔2013〕31号）。目前，常州市人力资源和社会保障局已在全省人社系统率先深入开展行政指导工作。

行政指导长期以来被认为是一种“非强制性”、“非权力性”行为而自然免责。尤其是最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中将“不具有强制力的行政指导行为”排除在行政诉讼受案范围之外，事实上剥夺了相对人寻求司法手段追究行政指导法律责任的途径，这使得行政指导基本上游离于法律规制之外。但是在现实中，由于各种因素的影响，行政主体与相对人实际上处于一种事实上的不平等状态，由此导致行政指导给相对人造成事实上的侵权和损害，即“形式上以相对方完全自愿为基础的行政指导掩盖了实质上可能或已经给相对一方当事人造成某种程度的损害”[②]。这对法治原则是一个严峻的挑战。“有过错即有责任”、“无救济即无权利”。本文尝试探讨行政指导中行政主体的法律责任。

二、行政指导的法律属性

行政指导的法律属性是行政指导理论的核心内容。科学界定行政指导的法律属性，有助于完善行政指导的权利救济途径，维护相对人的合法权益。对行政指导法律属性的讨论主要集中在行政事实行为与行政法律行为、权力性与非权力性、强制性与非强制性三个方面。

（一）是行政法律行为还是行政事实行为

在我国行政法学理论上，通说认为行政法律行为由主体要素、职权要素和法律要素构成。对于行政事实行为的理论研究至今尚未定论，但一般都认同行政事实行为应具备以下几个要素：行政事实行为是行政主体或者其工作人员作出的；行政事实行为不行使行政权力但与行政权力相关；行政事实行为不直接产生行政法意义上的法律效果。从对以上两种行为的要素对比来看，二者是有明显区别的，区别主要在于行政权力的行使与否和法律效果直接产生与否。就行政指导而言，其在作出之时即具有明确的目的性，是为达成行政目标而行使行政职权的行为，符合行政法律行为的权力行使标准。由于行政指导制度赋予了相对人可以接受、也可以不接受指导的权利，故行政指导在作出之后相对人接受之前，其并不产生行政法意义上的法律效果，但是在相对人接受了该行政指导之后，行政主体和相对人便产生了行政法意义上的权利义务法律关系。因此，相对人未接受的行政指导和相对人接受的行政指导在性质上是截然不同的两种行为。也就是说，相对人未接受的行政指导行为属于行政事实行为，相对人接受之后的行政指导行为则属于行政法律行为。

（二）是权力性行为还是非权力性行为

权力性还是非权力性是关于行政指导性质讨论的又一焦点。权力性行为是一个带有权力特征的行为，实际上就是权力的行使。说某行为是权力性行为，意味着行为的主体能根据自己的意志影响权力行为对象的行为，从而产生预期的效果。有学者认为行政指导是非权力性行为，因为行政指导并没有法律强制力，其明显区别于行政命令、行政处罚等行为。这种观点的理论支点是“强制性是权力性作用的本质体现”，只有具备强制性才是权力性行为。但是，权力性行为的表现形式具有多样性。按照罗德里克·马丁的分析，要定义权力首先要弄清楚与之密切联系的几个概念：服从、强制、权威、权势。[③]而丹尼斯·朗认为权力的形式包括武力、操纵、说服和权威，权威有强制权威、诱导权威、合法权威、合格权威和个人权威之分。[④]也就是说，权力的表现形式包含强制但绝不局限于这一形式，还存在说服、权威、权势等其他形式。权力的实现可以是多种形式的综合作用，“权力在本质上是一种多重影响力”[⑤]。而行政指导恰恰是运用了某种说服权威甚至是诱导性权威来实现行政指导的实效性，因此，行政指导具有权力性，是一种权力性行为。

（三）是强制性行为还是非强制性行为

行政指导虽不具有法律上的强制力，但由于在现实中行政主体位置显要、权力在握，且在资金、信息等方面占优势，所以行政主体极有可能利用与相对人存在管理与被管理关系产生威慑力。而在传统行政法律关系中基于管理所产生的行政主体与相对人长期不平等使得相对人在面对行政主体的行政指导时容易产生盲目服从的心理惯性，因而行政指导在行政模式转型期往往带有某种事实强制力，这种事实强制力在行政指导发生作用的过程中起着不可忽视的作用。我们应该充分认识这种事实强制力，而不能仅从法律的应然角度出发，认为真正的行政指导是不存在事实强制力的，那些具有事实强制力的行政指导实质上已经异化为行政命令等强制行为。但从行政指导的实践来看，具有事实强制力的行政指导与实质上异化为行政命令的“行政指导”之间并不能完全等同，因为事实强制力指的是“实效”，而非“效力”。

三、行政指导的侵权表现形式

（一）行政指导违法

行政指导是一个复杂的行政活动，一部分行为可以在没有法律依据的情况下实施。判定行政指导的违法首先需要知道哪些行为是合法的，更重要的是这个“法”是哪些。“行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等，在某些有限制的条件下，行政机关的行为如果符合习惯、判例等不成文法规则也可被认为合法，此类情况在各种法律传统的国家广泛存在。”[⑥]对照此处“法”的标准，行政实践中违法的行政指导屡见不鲜，主要有以下几种表现形式：1、动机目的不纯正，行政指导者做出行政指导行为时存在动机不纯正，“一般来说，行政机关实施行政指导是出于维护社会公共利益，为了积极履行法定职责。但是，在现实社会生活中也难免行政指导者在做出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况，例如对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素却过多考虑，等等。”[⑦]相对人如果接受了此类行政指导，必然使其合法利益受到损害。2、指导内容违法，行政指导的内容违反了现行法律法规的规定，相对人如若接受指导则为违法行为，必将受到法律的惩处，其也必然受到利益损失。3、越权进行指导，行政主体在自身职权管辖范围之外进行指导，它违反了组织法的有关权限规定和依法行政原则。

（二）行政指导不当

行政机关在经济活动中占有许多优势，其掌握着大量的经济信息，这对相对人的经营产生重大的指导作用，特别是在产业发展方向、产业调整方面。行政主体自身具有专业性、权威性和公益性的特征，使得相对人有更大理由会相信行政指导带来的有利因素。某些时候，行政机关因自身的信息或情报有误而做出了不当的行政指导，给行政相对人造成了损失。如上世纪90年代，某县政府上马“万亩桑田”项目，鼓励当地农民栽桑养蚕，并盲目投产数个缫丝厂。由于当时蚕丝市场的不景气，导致蚕丝制品的滞销，农民的蚕丝卖不出去，被迫又挖去桑树重新种植其他农作物，在经济上造成重大损失。在这类行政指导中，行政指导者应当考虑到行政主体在占有信息、情报方面的权威性以及相对人对其的信赖而承担一定的责任。

（三）行政指导失信

在行政实践中，为确保行政指导的实效，行政机关有时会在做出行政指导的同时附随一定的利益诱导，其在本质上已经有点接近于我国行政法学界一直热议的另一种行政行为——行政合同，一种基于民事契约精神的拟制合同。行政机关作出的行政指导和附随的利益诱导相当于要约，而相对人接受了行政指导则相当于作出承诺。根据“禁反言法理”和诚实信用原则，行政主体在做出行政指导后，不得任意废止或者改变行政指导的内容而造成相对人的利益损失。在利益诱导性行政指导中，要求行政主体在相对人作出响应后兑现当初的承诺。行政主体的失信则是违反诚实信用原则或信赖保护原则，主要表现为：改变行政指导的内容导致接受行政指导方预期利益受损；行政主体为使相对人接受行政指导而做出的承诺未能兑现等。

（四）行政指导异化

行政指导具有强大生命力的主要原因是因为它的柔和方式，而且改变了行政机关强势的形象，这有利于提高行政效率。随着行政指导的大量应用，行政机关容易以行政指导之名强制要求相对人接受指导。这种改变了行政指导核心特征的现象就是行政指导的异化。行政主体该类异化行为的表现形式主要有：以行政指导形式贯彻行政命令；向不接受行政指导的相对人暗示将给予不利处分；对相对人进行威胁恐吓；对不接受指导的相对人进行事后的打击报复等等。行政指导可以异化成行政命令、行政强制、行政处罚等强制性行为。这种异化往往成为行政主体逃避法律责任的理由，导致相对人不能得到救济，这严重破坏了社会的公平和政府的公信力。由于受传统计划经济中管制惯性的影响，我国的行政指导往往留给相对人的自主空间较小，相对人的选择性难以实现，这就使得行政指导在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力而异化为行政命令行为。

四、行政主体在行政指导中的法律责任

基于上文对行政指导法律属性和侵权表现形式的分析，本文认为，对行政指导行为中的行政主体科以必要的法律责任，使其能更多地承担审慎注意的义务，强调“有过错即有责任”无疑是必要的。

（一）行政赔偿

行政赔偿是指国家行政机关或者行政机关工作人员在行使职权过程中侵犯了行政相对人的合法权益，由行政机关作为赔偿义务机关对造成的损害履行赔偿义务。从《国家赔偿法》的规定来看，构成行政赔偿必须同时具备以下三个条件：1、损害行为是行政机关及其工作人员行使职权的行为；2、违法行为导致了行政相对人的合法利益受损；3、违法行为与损害事实存在因果关系。《国家赔偿法》规定的受害人向行政赔偿义务机关提出行政赔偿请求有两种途径：一是直接向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是通过行政复议或行政诉讼，由赔偿义务机关的上级部门决定或者由人民法院判决或裁定。行政机关在进行行政指导过程中，往往会出现违法行使职权的情况，导致相对人遭受利益损害，比如行政机关越权进行指导，行政指导的内容违法，行政指导反复等。发生此类情形，相对人理应可以提出赔偿请求并获得赔偿。目前在我国，《国家赔偿法》并未将行政指导违法纳入国家赔偿的范围，因此，建议对《国家赔偿法》进行修改，明确因错误、违法的行政指导可以提起国家赔偿。

（二）行政补偿

行政补偿是行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法利益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。在我国，对行政补偿作出了明确规定的法律法规并不多，主要见于一些单行法的零散规定，且规定的十分原则，行政补偿的范围、标准和程序都不明确，因而在实践中操作起来比较困难。目前，很多专家学者都在呼吁加强行政补偿制度的立法，在我国建立起切实可行的行政补偿制度。在行政指导的实践中，往往会由于公共利益的需要、意外事件、决策欠缺合理性或者认知的局限性等原因导致接受行政指导的相对人遭受利益的损失。这种情况下，基于公平负担理论和相对人对行政主体的信赖利益保护，行政主体应该对因接受行政指导而遭受损失的相对人提供适当的补偿，这种补偿既可以由行政主体主动提供，也可以由相对人向补偿义务机关提出。

（三）行政诉讼

基于前文对行政指导法律属性的论述，以及行政指导在实施过程中存在着侵犯相对人合法权益的可能性，因而应当允许相对人对其提起行政诉讼，要求法院进行司法审查。现行《行政诉讼法》对提起行政诉讼的条件主要就是行政诉讼针对的必须是行政机关的具体行政行为，并且对行政诉讼的受案范围作出概括规定的同时又进行了列举。但从《行政诉讼法》的规定来看，行政指导所引起的行政争议纳入行政诉讼受案范围并无太大障碍，真正的障碍来自于最高人民法院的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，该《解释》对行政指导行为的不可诉作出了明确规定。而正是这个司法解释引发了学者们的广泛热议，许多学者对此提出质疑，认为其与《行政诉讼法》的规定相违背，甚至认为这是立法上的一种倒退。行政指导作为政府管理的一种新形式，排除在司法审查大门之外是不符合法治原则的。当然需要指出的是，并不是所有的行政指导行为都具有可诉性。从行政指导的实践来看，可诉的行政指导主要有两类：一是针对行政指导本身，如行政指导违法、行政主体不兑现附随利益等；二是行政指导异化后的行政强制行为。

[⑦] 莫于川：《论行政指导的立法约束》，《中国法学》2004年。

    （本文摘自常州市行政与经济法研究会《苏南现代化示范区建设的法治保障研讨会论文集》，作者为常州市人力资源和社会保障局周振鹏）