《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称“《条例》”）实施以后，政府信息公开成为社会的热点问题，政府信息依申请公开作为新类型的行政诉讼案件在司法实践中所占的比重不断提高。本文谨就政府信息依申请公开的一些问题进行探讨。
    一、政府信息的界定
    信息是多种多样的，政府信息是因管理的主体的不同区别于其他社会信息，但信息的内容不会因为拥有主体的不同而呈现出绝对分离的状态，故政府信息与其他信息界限在一定情况下是模糊不清的，其内涵和外延的认定极易在申请人与行政机关之间产生分歧，进而引发诉讼。因此，做好依申请公开工作的前提是，正确界定“政府信息”。
    （一）何为政府信息
    《条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”从这条规定可以看出，政府信息有三个构成要素：
    一是政府信息制作、获取机关只能是行政机关，包括法律法规授权的组织，一般不包括司法机关、政党机关和人民代表大会等，但是也并非所有的行政机关制作的信息都是政府信息，司法审查中还是应该个案判断。如国有资产管理部门对国有企业行使国有资产出资人职责过程中产生的信息就不属于政府信息。
    二是政府信息产生的渠道是在履行职责过程中制作或者获取，此处的“履行职责”应该理解为“履行行政管理职责”。因此，公安机关以刑事侦查机关身份在履行刑事侦查职责过程中形成的文件，无论是制作主体还是履责性质，均属于刑事执法领域，所形成的信息无疑属于司法机关制作的信息。
    三是政府信息是以一定的形式记录、保存。信息公开不同于答疑解惑，行政机关的信息公开义务仅在于提供已经存在的记录，不能要求政府部门提供尚未存在的需要经过加工、梳理或统计汇总的信息。因此，申请人以申请信息公开的方式向行政机关询问一些事项的处理或者要求对材料作相应的整合处理，这类咨询通常不属于政府信息的范畴。
    （二）几种特殊的政府信息公开范围界定
    1．内部信息
    内部行政行为是指行政主体代表国家对隶属自身的组织、人员和财务的一种管理行为，由此所产生的信息主要为“纯属于行政机关内部管理的人事、财务等相关信息”，根据《条例》第二条“履行职责过程中制作或者获取”，可以推知此类信息不属于公开范畴。对于内部信息有两个判断标准：一是效力范围应当仅限于机关内部；二是信息的内容主要涉及人事、财务等与公共利益无关的事项。
    2. 过程性信息
    《条例》中并未提及，但是各省规定各不相同，如《上海市政府信息公开规定》第十条第一款规定“正在调查、讨论、处理过程中的信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的，不得公开”；如《浙江省政府信息公开暂行办法》第二十条第（四）项规定“属于正在调查、讨论、处理过程中的政府信息，可以不予公开，但应当告知申请人并说明理由”。笔者认为，公开政府信息，其目的在于向社会公众公布政府决策、使公众能够共享政府掌握的信息资源。政府在决策过程中产生的程序性信息，在决策作出后其内容已经被最终决策所吸收，不对外发生效力，公众了解程序性信息也未必能从中获得利益，因此，公开程序性信息并无实际意义。而且，由于程序性信息中可能包含大量政府机关工作人员的具体意见，一旦公开可能会对其产生不利影响，也不利于确保行政机关内部畅所欲言。
    对于上述两种信息，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发〔2010〕5号）中规定：“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”
    3．《条例》实施前形成的政府信息
    是否只能申请《条例》施行后才形成的政府信息，《条例》并未明确，实践中也有不同的看法。如政府信息不公开第一案中，黄由俭等五位退休职工在《条例》实施后的第一个工作日，向汝城县政府申请公开县政府有关部门对原自来水公司改制情况出具的调查报告，遭当场拒绝，理由是有关原自来水公司改制情况的调查报告是在2007年作出的，而《条例》是2008年5月1日才实施的，按照法不溯及既往的原则，此调查报告不受《条例》的约束。
    笔者认为，《条例》实施前形成的政府信息应当公开。理由如下：一是《条例》对于依申请公开的行政行为的溯及力与对于政府信息本身的溯及力不同。《立法法》第八十四条确立了法不溯及既往的原则，规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”其内涵是：法律仅调整其生效之后的事件和行为，对于生效之前的事件和行为不适用。因此，法院或是复议机关不能依据《条例》认定行政机关在该《条例》实施前未公开政府信息的行为违法，但是，申请人在《条例》实施后申请公开此前产生的政府信息的，法院或是复议机关应当依照现行法律规定审查依申请公开行政行为的合法性。二是《国务院办公厅关于做好实施〈中华人民共和国政府信息公开条例〉准备工作的通知》（国办发〔2007〕54号）第二条中要求“按照由近及远的原则，重点对本届政府以来的政府信息，特别是涉及人民群众切身利益的政府信息进行全面清理”，由此可以看出，如果《条例》实施前形成的政府信息无需公开，那么就无需“清理”，更谈不上“由近及远”。
    4．归档后的政府信息
    《档案法》第二条对档案的定义来看，档案信息和政府信息具有交叉重叠的部分，只是前者受《档案法》调整，后者受《条例》调整。根据《档案法》第十九条规定，只要政府信息转化为档案信息，原则上30年内不得公开。由于《档案法》系国家法律，效力层级高于行政法规，行政诉讼中确实存在以信息文件已归档为由拒绝公开的案件。笔者认为，归档后的政府信息不得公开并不是绝对的，而是有一定限制的。首先，《档案法》与《条例》调整的对象不同，前者是档案原件（信息的载体），后者是政府信息，而可予以公开的信息内容即便在归档之后仍有公开的必要和价值。其次，《档案法》第二十条和《档案法实施办法》第二十二条对未开放档案的利用也进行了规定，申请者还是可以依此规定获知相关信息，只是程序可能相对繁琐。再者，最高院也对档案信息的司法审查进行了一定的限制，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第七条第一款规定，“政府信息由被告的档案机构或者档案工作人员保管的，适用《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定”，一定程度上也避免行政机关以信息归档为由拒绝公开。
    二、依申请公开的申请主体资格问题
    （一）属于主动公开信息的申请主体资格问题
    《规定》第三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。”由此可以推出，属于主动公开范畴的政府信息，申请者主体资格没有限制，任何人都可以对负有公开义务的政府机关提出申请。如果公开义务机关拒绝公开或者不予答复，则该申请人获得原告主体资格。但是如果未经申请即提起诉讼，那么在此情况下由于政府的不依法履行信息公开行为并未针对某一特定的主体，因此，起诉人尚不具备原告的主体资格。
    （二）“三需要”的判断问题
    《条例》第十三条规定，除主动公开政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要申请政府信息公开。也就是说除了属于主动公开范围的政府信息，任何人必须证明有前述“三需要”，才能具备申请人的主体资格。《国务院办公厅关于施行<中华人民共和国政府信息公开条例>若干问题的意见》（国办发〔2008〕36号）（以下简称“《意见》”）第十四条又进一步规定，行政机关对申请人申请公开的与“三需要”无关的信息，可以不予提供，其实质是对公开范围的进一步限缩，一定程度上防止了目前政府信息公开申请权滥用的现象。在实践中，行政机关以与“三需要”无关为由不予公开，应该说明理由，如《浙江省政府信息公开暂行办法》第二十条第（五）项就规定“不属于主动公开的范围，且与申请人生产、生活、科研等特殊需要无关的，可以不予公开，但应当告知申请人并说明理由”。而在行政复议和行政诉讼中，“三需要”也是实体审查的重点，直接决定了不予公开行政行为合法与否。
    （三）“合法权益”的判断问题（原告主体资格判断）
    《条例》第三十三条第二款关于“认为侵犯其合法权益”表述，实际上是沿用了《行政诉讼法》第二条和第四十一条第（一）项的规定。“合法权益”如何理解？实践中存在两种意见：第一种意见是认为，行政诉讼的受案范围主要限于人身权和财产权，《条例》作为国务院的行政法规并不直接创设权利，因此，只有当政府信息公开的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的时候，公民、法人或者其他组织才能寻求法律救济^[2]。第二种意见是认为，“合法权益”包括但不局限于人身权和财产权，“世界范围内没有任何一个实施政府信息公开的国家和地区对政府信息公开申请人的申请资格和申请理由加以限制。特别是，如果加以限制，则政府信息公开法与传统上的行政程序法就毫无区别，制定政府信息公开法的意义也就荡然无存了，因为，只有传统的行政程序法才要求申请公开信息的当事人必须与相关信息存在利害关系，而政府信息公开法的出现正是要取消这种在利害关系上的资格限制”^[3]。笔者同意第二种意见。理由如下：
    第一，《行政诉讼法》第十一条对于受案范围的规定是采用的“列举+兜底”的形式，第一款列举部分的确仅限于人身权和财产权，但是第二款预留了“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的空间。《条例》作为行政法规，第三十三条第二款就是根据自己的立法目的规定诉权。  
    第二，《条例》第一条规定“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”，虽未直接表述为权利，但是既然《条例》创设了政府信息公开的义务，但是作为权利义务对等，也就间接赋予了公民、法人和其他组织依法获取政府信息的权利。而且，《立法法》并未禁止行政法规创设权利。
    第三，最高院《规定》第三条关于申请人对行政机关不履行主动公开政府信息义务不服提起行政诉讼的规定中，并未以“侵犯其合法权益”加以限制，由此也可以看出，合法权益不应该局限于人身权和财产权。而且，《条例》中“三需要”的范围一定程度上是大于人身权和财产权的，如果将合法权益限定在人身权和财产权，那么行政机关以“三需要”为由不予公开，直接剥夺了申请人获得法律救济的权利，这显然违背了政府信息公开的初衷。
    综上，对于因不符合申请公开政府信息的申请人资格而被行政机关拒之门外的人，仍然可以对行政机关的拒绝行为提起行政诉讼，但是在该诉讼中，对于申请人是否符合申请公开政府信息的申请人资格问题，应纳入实体审查范围。
    三、适格的依申请公开主体问题
    《条例》第十七条对政府信息公开的主体进行了规定，确立了“谁制作，谁公开”的原则，但是出现政府信息的制作机关与保存机关不一致的情况下，由哪个机关来履行公开义务，《条例》中并未能明确。实践中主要有三种意见：第一种意见认为，申请人有选择公开主体的权利，《条例》第十七条设置的本意在于方便申请人获取政府信息。第二种意见认为，不能一概而论，应具体分析，重点从政府信息的具体内容、制作与保存的关系两个方面考虑，倾向于以制作机关公开为主，保存机关公开为辅。如《浙江省政府信息公开暂行办法》第六条第二款规定：“行政机关保存的属于其他行政机关制作的政府信息，作为其行政管理依据的，根据公民、法人和其他组织的申请，在其掌握的范围内依法公开。”第三种意见认为应该就是制作机关负责公开，《条例》中所称的“保存机关”究其实质还是指制作机关。如《上海市政府信息公开规定》第十四条第一、二款规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由获取该政府信息的行政机关负责公开。”笔者同意第三种意见。主要理由：
    第一，政府信息有两种，一种为行政机关直接制作的信息，如某个规范性文件；另一种为从公民、法人或者其他组织获取的信息，如工商档案，《条例》所称的“保存机关”实质就是获取该信息的机关——另一层面的制作机关。2013年2月28日刊登在《人民法院报》案例指导版上的《行政机关对保存的其他机关制作的信息无公开义务——浙江高院判决马守英诉杭州市人民政府不履行政府信息公开法定职责案》一则案例也佐证了这一观点，“前述中的‘法人或者其他组织’并不包含‘其他行政机关’。现未见法律、法规对政府信息公开的权限另有规定”。这一定程度上反映了最高院对于这一问题的态度。
    第二，从政府信息发布的保密审查机制看，作为政府信息的制作机关，对政府信息制作的背景等各方面了解更为全面，对信息内容的理解更为专业，因此，对政府信息是否可以公开，公开到何种程度判断也更为精准。尤其可能涉及商业秘密、个人隐私需要征求第三人意见的政府信息，由制作机关去征求意见，沟通更为便捷、高效。
    四、不予公开的几种情形及司法审查问题探究
    （一）不予公开的几种情形
    《条例》第八条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十三条及《意见》第六条、第十三条、第十四条对不予公开的情形作了规定，主要有以下几种情形：（1）涉及“三安全一稳定”的；（2）与“三需要”无关的；（3）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，其中政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能影响第三方权益，书面征求意见，第三方不同意公开的；（4）不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的；（5）拒绝补正或者补正后依旧不符合政府信息公开申请要求的；（6）同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的。
    《规定》第二条，还规定了行政机关拒绝公开或者提供，人民法院不予受理的情形：（1）要求行政机关提供政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物的；（2）要求行政机关为其制作、搜集政府信息，或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工的；（3）行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的。
    （二）不予公开的司法审查问题探讨
    目前，依申请公开行政诉讼的案件中，当事人以行政机关拒绝公开为由提起行政诉讼的占绝大多数，如2009年，上海市第二中级人民法院受理的政府信息公开案件中，一审案件17件，诉不公开决定的案件约占总数的88%；二审案件86件，诉不公开决定的案件约占89%。因此，司法实践中，如何更好地分配举证责任，把握不予公开行为合法性认定的尺度，是亟待探讨解决的一个问题。
    1．涉及“三安全一稳定”的
    该条款规定在总则部分，是作为政府信息公开的一般原则出现，是行政机关在决定能否公开政府信息时必须考量的因素之一。由于“三安全一稳定”规定很笼统，至今未有法律、法规予以明确界定，在概念的解读和实际操作中都存在一定的难度，司法审查也是存在重重障碍，正如王锡锌教授所说“这已经把一个法律问题变成了一个政治判断” ^[4]。
    2．涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的
    在此类行政诉讼中，原告若是按照正常程序参与整个审理过程，作为审查对象的政府信息很可能在审判过程中被泄露；被告若是以保密为由不接受法院的审查，那么司法救济程序就丧失了意义；涉密信息知晓的对象有严格的限定，法官本身也不具备阅看资格。对此，有学者提出的参考美国的“秘密审查”模式，即法官对机密文件或可能具有机密性质的文件，在私人办公室内审查，不对外界公开，以决定文件是否具有机密性质，或者全部或部分具有机密性质^[5]。
    笔者认为，司法审查中，原则上只需要要求行政机关提供能够证明政府信息涉密的外围证据，如证明讼争信息的定密程序合法、提供相关定密的目录清单等，而不必直接审查涉密信息。
    3．依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的
    这种情形如果进入行政诉讼，就会带来一个特殊问题，即谁对于信息是否存在以及是否属于该行政机关公开负举证责任。根据行政诉讼证据规则的一般规定，行政机关对于被诉具体行政行为的合法性负举证责任，但是关于举证责任分配还有另一个重要的原则，即当事人对其认为不存在的事实不承担举证责任。那么，这类案件的举证责任究竟该如何分配呢？
    笔者认为，原告应提供证据线索，因为既然是原告向行政机关提出公开信息的申请，则原告必然对其所要求获得的信息是否存在有一定程度的了解；被告首先应该证明其没有制作、获取并记录、保存该信息的职责，主要提供所有的职权依据，而且还应提供完备的文件检索过程，并说明检索方法和检索结果。法院应根据案件需要，主动对信息是否属于被告公开或是否存在进行调查取证，以查明案件事实。
    4．拒绝补正或者补正后申请政府信息特征描述依旧不明确的
    由于《条例》仅规定了申请内容不明确时，要求申请人补正，对于申请人拒绝补正、形式补正或是补正之后依旧不明确如何处理，并未作详细规定，故导致实践中行政机关操作不统一。实践中大致有两种：一种是视为未补正，不作任何答复，当补正的合理期限超过后，视为放弃申请；另一种是行政机关书面告知申请人，不符合政府信息公开的申请要求，故不予公开。笔者支持后一种做法。
    那么，补正行为是否可诉呢？笔者认为，（1）补正告知行为本身是不可诉的，因为该行为系过程性行为，并未对申请人的权利义务产生实际的影响，《规定》第二条第（一）项也规定了补正告知行为不可诉。（2）补正之后，行政机关的处理行为是可诉的，这里的处理包括行政机关认为补正不符合要求不作任何答复的行为。理由是：第一，补正之后，无论行政机关是否予以答复，都已经对申请人的权利义务产生了实际的影响；第二，当行政机关不愿意公开信息时，即使他们明知申请内容是明确的，也可以以申请内容不明确为由，拒绝当事人的申请。若行政机关这种自由裁量权丧失了监督，极易导致职权滥用，所以必须由中立的法院进行司法裁断，确定申请内容是否明确^[6]。
    5．同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的
    这是《意见》第十三条所作规定，目的在于防止少数当事人滥用信息公开申请权。但问题是，行政机关不重复答复行为是否可诉？
    笔者认为，行政机关不重复答复的行为，其实是属于重复处理行为。重复处理行为，是指行政机关所作出的没有改变原有行政法律关系、没有对当事人的权利义务发生新的影响的行为。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（五）项规定，重复处理行为不属于行政诉讼的受案范围。