【摘  要】行政即时强制具有极大的侵益性，因此，研究如何降低损害和弥补损害就有了较之一般行政强制行为更为重要的意义。行政即时强制是行政强制领域的重要内容，是特殊情形下的行政强制措施。由于情势的紧迫性、后果的不确定性，以及启动即时强制的高度裁量性，行政即时强制对相对人具有重要的意义。本文从行政即时强制的内涵、性质和特征出发，分析了行政即时强制实践中存在的若干问题，明晰了行政即时强制的事实条件和法律条件，并在此基础上，对行政即时强制给相对人造成损害时应如何救济进行了探讨。

 

    一、定位——行政即时强制是特殊情形下的行政强制措施

    （一）内涵界定与性质厘清

    行政即时强制是行政主体在行政管理过程中，在出现紧迫危险事态或违法活动的情况下，为了维护正常的社会公共秩序，突然地、不加告诫直接对特定相对人的人身、财产实施强制，以恢复被破坏的公共秩序或防止公共秩序被破坏，从而达到行政上要求的状态的活动。

    对行政即时强制这种类型的行为，学术界长期存在即时强制是事实行为亦或法律行为的性质之争。行政法学上的事实行为与法律行为的区别在于“是否产生法律效果”，也就是说，能否对相对人的权利义务产生法律上的影响。基于我国现行行政复议法和行政诉讼法的制度安排，目前的即时强制行为包括强制戒毒、强制隔离、强制检查、强制扣留和人身管束及对财产的查封、扣押、冻结和限制使用等[1]，行政相对人权益因即时强制受到了影响甚至是重大的影响。因此，行政即时强制与“不具有法律上的约束力”为特征的行政事实行为完全不同，应将其视为行政法律行为。

    （二）行政即时强制和行政强制执行的甄别

    我们通常所说的行政强制执行，是指狭义的行政强制执行，是指行政主体为了保证行政管理活动的正常进行，对逾期不履行行政法所确定的义务或行政主体依法设定的义务的相对人，采取强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的行政行为。

    首先，在起因上，行政强制执行以义务存在为前提，发动于行政相对人不履行其应履行的义务；行政即时强制的起因则不是基于业已确定的义务，而是基于排除紧迫危险的需要。

    其次，行政即时强制的目的在于预防、制止危害情形，维护社会应具备的秩序；行政强制执行的目的则在于迫使义务履行或达到履行义务相同的状态，是为了保证先前行政决定的实现。

    再次，在主体方面，行政即时强制仅行政主体得以为之；行政强制执行权则不仅归属于行政主体，还归属于法院。

    最后，在程序上，行政强制执行依次要经决定、告诫、强制执行三个阶段；而行政即时强制的程序高度简易，无须告诫程序。

    （三）行政即时强制的特征

    1. 行政性。行政即时强制是法律赋予行政机关的一项法定职权，且行政主体一般都是特定的。行政即时强制权为行政机关所独有，具有行政性。

    2. 不以相对人存在行政义务为前提。即时强制的目的在于保护公共利益及个体权益免受紧迫危险，通常属于预防保护性强制，相对人不存在事先的因行政处分或裁定而存在的行政义务。在即时强制的状态下，法律暗含于相对人的义务是一种容忍义务，而不是事先已经存在的行政义务。

    3. 高度裁量性。即时强制是为了避免紧迫危险，但是何为紧迫危险，在法律上很难将其予以精确和量化。在此情况下，判断是否属于法律所规定的急迫状态以及是否需要采取即时强制，完全由行政机关按照自己的主观意识来自行决定，这使得即时强制相较于一般强制而言具有更大的裁量性。

    4. 程序的简洁性。一般的行政强制执行均须有作为基础行为的行政处分，且在执行前须经过说明理由、告诫等程序，但即时强制因其是在紧迫情况下所作出，因此不存在事先的基础行为，也不存在事先对相对人的告诫等程序，程序高度简洁。[2]

    5. 极大的侵益性。即时强制因其即时性、高度裁量性及程序的简洁性，没有给相对人缓冲的机会。面对强大主动的行政机关，相对人的权益显得尤为脆弱，很容易遭受公权力的侵害。

    二、困境——行政即时强制实践中存在的问题

    我国《行政强制法》第十九条是对行政即时强制的规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”该条规定过于粗疏，而其它相关法律也仅对即时强制的大致内容作了规定。从行政即时强制的实践看，主要存在以下几类问题：

    （一）没有发生紧急情况而实施即时强制[3]

    行政即时强制极易侵犯行政相对人的合法权益，因此，即时强制的实施有着极为严格的条件，只能在阻止犯罪、危害的发生或避免紧迫危险等情况下才能实施。

    （二）没有即时强制的必要而实施即时强制

    即时强制只能在必要的情况下方能实施。也就是说，行政机关在遇到紧急情况时，如果能够通过即时强制以外的其他方法防止危害结果的发生，就没有进行即时强制的必要。

    （三）没有法定职权而实施即时强制

    行政即时强制是特殊情形下的行政强制措施，但即时强制必须由拥有即时强制权的法定机关实施。

    （四）行政机关实施即时强制前未表明身份

    在行政强制过程中，执法人员未亮明身份便实施行政强制措施，违反了行政正当程序的基本要求。在行政即时强制中，如因情况紧急，执法人员无法或者不能事前亮明身份，也应事后向当事人说明。

    （五）实施即时强制后未及时补办批准手续

    因情况紧急实施行政即时强制的，事后必须及时补办相应手续并待紧急情况消失后，立即恢复原来状态。

    （六）使用的即时强制方法超出法律规定的界限

    对人身自由的限制一般时限为24小时，行政即时强制要遵守法定时限，非经法定程序，不得任意延长。

    （七）缺乏行政即时强制救济机制

    目前我国法律对行政即时强制救济措施的规定尚显不足。法律仅仅对补偿和赔偿的事项作了原则性规定，而对于补偿的标准却鲜有规定。行政主体对于补偿和赔偿标准有很大的自由裁量权，这就增加了补偿和赔偿数额的随意性。而且，在目前的诉讼环节，由于缺少针对行政即时强制的特别规定，因此诉讼中的举证责任环节对行政相对人尤为不利。

    三、应然——行政即时强制的条件

    （一）行政即时强制的事实条件

    即时强制的事实条件是指行政机关在决定采取行政即时强制时，必须要存在法定的“紧急事态”。“所以事态紧急，应系存有当前危险，亦即产生危害之事故已经开始或即将开始。”[4]行政即时强制得以发动的事实条件一般表现为三个方面：犯罪的发生、危害的产生及急迫危险的出现，且如若出现这三种情况时，行政机关无法期待相对人自动履行。这三种情况概括而言系一种紧急状态，表现出紧迫性、危险性和处置的必要性的特点。

    所谓紧迫性是指犯罪、违法、不可抗力等事实已经发生但未造成危害结果的出现，或者存有发生的高度盖然性。所谓危险性是指客观事实本身的发生会使公共利益或公民个人利益陷入难以估量的危险状态，一旦此种客观事实实际发生，若不采取即时强制，就会对公益或私益造成实质的、不可挽回的损害。所谓处置的必要性是指行政机关面对紧急状态，不能期待相对人自动履行，或相对人无自动履行的可能，亦或相对人虽能自动履行，但这种由相对人履行造成的迟延将会导致危害的发生或不可避免时，行政机关不得不采取即时强制。也就是说，即时强制是行政强制的一种最后手段，是一种别无选择的选择，只有行政机关在采取其他强制方法无法阻止危害或危险的发生或发展时，方能采取即时强制。

    （二）行政即时强制的法律条件

    行政即时强制的法律条件是指行政即时强制的实施主体、职权、内容及程序必须符合法律法规的规定。法律条件应包含的层面有：

    1. 主体合法

    在我国，行政强制的实施主体有两类，一类是人民法院，另一类是法定授权的行政机关。行政即时强制作为一种面对紧迫状态采取的强制行为，其性质决定了它只能由行政主体来实施，且须由法律明确授权的行政主体来实施，任何没有法定授权的行政主体不具有即时强制权，其实施行政即时强制便构成主体违法。基于限制行政即时强制主体范围的考量，有学者认为，法律在行政即时强制主体资格的设定上须以必要性为原则，行政即时强制主体不宜过多，应采用相对集中原则。[5]

    2. 职权法定

    职权法定指行政机关实施行政即时强制必须在法定的职权范围及权限之内，不得超越。此外，有学者指出，行政主体有积极实施法定即时强制的作为义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）同样构成对行政职权的违法，是一种不作为的违法。[6]

    3. 内容合法

    内容合法是指行政机关实施即时强制必须具有事实根据，意思表示准确清晰，且符合法律法规的目的。内容合法潜在的要求是行政机关实施即时强制时不得滥用自由裁量权，要尊重即时强制的事实条件，且行政即时强制的采取必须要符合比例原则的要求，符合法定的目的和动机，做到公正合理。

    4. 程序合法

    程序合法是指行政主体采取即时强制时必须遵守法定行政程序。我国《行政强制法》第十九条对即时强制的程序性要求是一种事后的报告程序，并未考虑到行政主体采取即时强制时应对相对人负担的程序性义务。笔者认为，为了保护公共利益和相对人权益，应提倡“在可能的情况下，实行事先报批”的做法，因“情况紧急来不及报批时，也可在行政即时强制后补办相应的手续。”[7]

    四、善后——行政即时强制的救济

    （一）行政补偿

    1. 概念界定

    行政补偿是指法律设立的对行政主体合法行政行为造成行政相对人损失而对相对人施行救济的制度。[8]行政补偿虽然也是一种国家责任，但其与行政赔偿的关键性差别在于行政补偿的前提是行政主体的合法行为给相对人造成了损害，它不是一种违法责任，而是对一种积极合法行政进行的事后补救。行政即时强制补偿的责任负担主体是国家，但其具体补偿义务机关则是采取即时强制并造成相对人损失的具体行政主体。

    2. 范围厘清

    我国目前还没有统一的行政补偿法，行政即时强制补偿没有相应的法律依据。笔者认为，处理即时强制补偿可把握以下两点：

    一是对于因相对人自身过错引起的即时强制国家不负补偿责任，行政主体无补偿义务。

    二是对于非因相对人过错而引起的即时强制，如自然灾害、公共事件等，行政主体为保护公共利益而对相对人造成损害的，此时国家应负担行政补偿责任，行政主体对相对人负有补偿义务。具体的补偿数额应以相对人遭受的实际损失为限，对损失的计算，可由行政主体和相对人进行协商。

    3. 程序设置

    我国目前没有行政补偿法，也没有统一的行政程序法，行政补偿程序基本存在于学界的理论研究中。笔者认为，行政即时强制补偿程序按提出主体的不同可分为行政机关主动提出的补偿程序和由相对人提出申请的补偿程序两种。[9]

    （1）行政即时强制补偿的主动程序

    它是指行政主体采取即时强制造成相对人损害后，行政主体主动提出补偿建议，并对相对人进行补偿所采取的程序。具体环节包括以下几个方面：负担补偿义务的行政主体向补偿相对人发出补偿通知，通知应包括补偿的依据及具体数额，并告知相对人若对补偿有异议，提出异议的期限；在异议期间内听取补偿相对人的意见，并将此意见记录在案；行政主体与补偿相对人达成补偿协议，完成行政即时强制补偿。

    （2）由相对人提出申请的被动程序

    它是指行政主体采取即时强制对相对人造成损害后，并没有主动进行补偿，而是由相对人对所遭受的损失向行政主体提出补偿要求。具体环节包括以下几个方面：相对人向补偿义务主体提出书面补偿申请，申请内容包括补偿的事实理由及补偿数额；补偿义务主体对补偿申请进行审查，决定是否予以补偿以及补偿数额，并将决定告知申请人；申请人若对补偿决定无异议，则双方达成补偿协议，若对补偿决定有异议，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

    （二）行政赔偿

    1. 概念界定

    行政即时强制赔偿是国家赔偿的一种，它是因行政主体的违法行政造成行政相对人损失而由国家承担责任的一种国家赔偿，其赔偿义务机关是违法行政主体。

    2. 范围厘清

    《国家赔偿法》第三条和第四条规定了侵犯人身权及财产权的违法行政强制措施属于公民可以提请国家赔偿的范围。对于行政强制措施的理解，学界的主流观点是：“行政强制措施既可以用于行政强制执行的场合，以实现生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以用于调查、取证或可能对相对人的人身、财产或公共利益造成危害的场合，以确保具体行政行为的作出。”[10]也即对人身及财产采取的违法即时强制包含于行政赔偿范围之内。根据《国家赔偿法》的相关规定，国家赔偿主要有支付赔偿金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等四种方式；赔偿范围仅限于人身及财产遭受的直接损失，并未将间接损失及精神损害赔偿纳入到国家赔偿的范围。笔者认为，这样的赔偿标准及范围在救济相对人时显得太过单薄，有必要进行拓展；只要行政机关采取的即时强制对相对人的合法权益造成侵害，相对人遭受的全部物质损害和精神损害都应纳入赔偿范围。

    3. 程序设置

    《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”此条规定包含如下蕴义：一、相对人提起行政赔偿诉讼首先要确定作用于相对人的具体行政行为违法；二、相对人单独要求行政赔偿应先向赔偿义务机关提出，不能直接向法院提起行政赔偿诉讼；三、相对人如果选择在对具体行政行为提起行政复议或行政诉讼中一并提出行政赔偿请求，则不受上述两点的限制。据此，相对人若单独向法院提起行政赔偿诉讼，必须要经过一个先行程序——“向赔偿义务机关提出赔偿请求”之后，方能提起行政诉讼。这样会对相对人获得国家赔偿产生更多的程序成本。笔者认为，将对行政行为是否违法的确认权交由可能负有赔偿义务的行政主体来判断，无疑有“自己当自己的法官”之嫌，这有悖现代社会所倡导的程序正义。笔者建议，取消赔偿义务机关的自行确认程序，不再将确认程序作为相对人获得国家赔偿的必经程序；赋予相对人直接单独就行政侵害赔偿提起行政诉讼的权利，以减少相对人获得法律救济的程序成本。

    五、结语——规制的目的是为推动依法行政

    行政即时强制是现代国家进行行政管理所不可或缺的一项制度，是行政主体在紧迫情况下维护公共利益和公民权益的必要手段。

    但是，鉴于即时强制本身的特质，为防范公权力的恣意与滥用，需要对其从法律源头上予以规制，约束行政主体自由裁量权的行使，使即时强制服从和服务于正当的行政目的。

同时，当行政即时强制对相对人的权益造成损害时，给予相对人畅通的救济渠道、充分的补偿赔偿，亦属规制即时强制的题中应有之义。

    总之，规制即时强制的目的，在于实现行政效率与人权保障的平衡，在于推动行政主体依法行政，在于对公平正义的永恒追求。

 

    【参考文献】

    [1] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第241页。

    [2] 学界对即时强制是否有事先的行政处分存在分歧。朱新力在其《论行政上的即时强制》一文中认为即时强制既包括基础决定的做出，也包含直接以实力实现基础决定内容的事实行为；付士成在其《即时强制初论》一文中则认为即时强制不要求行政主体事先做出处理决定。

    [3] 朱新力：《论行政上的即时强制》，2000年行政法学年会提交论文。

    [4] 陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第720页。

    [5] 胡建淼：《行政强制法研究》，法律出版社2003年版，第290页。

    [6] [日]盐野宏：《日本行政法通论》，杨建顺译，中国法制出版社1998年版，第496页。

    [7] 应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期。

    [8] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第469页。

    [9] 高景芳、郭泓：《行政即时强制问题初探》，载《行政论坛》，2002年9月总第53期，第38页。

    [10] 周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第246页。

 

 

    （本文摘自常州市行政与经济法研究会《行政强制法》贯彻实施研讨会论文集，作者为常州市中级人民法院孙正才、周雯）